Los derechos sociales de los inmigrantes en el marco de los derechos fundamentales de la persona: puntos críticos a la luz de la nueva reforma «pactada»

AutorMonereo Pérez - Molina Navarrete
CargoCatedráticos de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Granada y Jaén,respectivamente
Páginas04

I. Introducción

La vigente legislación de extranjería, cuya validez sigue cuestionada por la pendencia de diversos Recursos de Inconstitucionalidad, fue el fruto de un atormentado proceso de tramitación parlamentaria, que sin duda marcó parte de los muchos problemas que su aplicación práctica ha venido generando desde entonces. Aunque su entrada en vigor formal no implicó en modo alguno el despliegue de efectos, ante la anómala suspensión «decretada» por el Gobierno, en vía de hecho, siempre se ha vertido sobre esta legislación numerosas críticas, hasta el punto de considerarla incluso «una apuesta por contribuir a potenciar los atisbos de racismo y xenofobia que están surgiendo en España» (P. SANTOLAYA, 2000).

Sean o no ciertas estas denuncias, y cualquiera que sea el fundamento de las críticas que vienen proliferando al respecto, lo auténticamente cierto es que se ha instalado en nuestro país la necesidad de una reforma permanente de la regulación de esta importantísima «cuestión social», hasta el punto de que nuevamente en un mismo año asistiremos a dos reformas de esta legislación, aunque una y otra tengan un alcance desigual, más extensa la que verá la luz a finales del año 2003 y menos amplia, pero no desdeñable, la producida por la LO 11/2003, 29.9 —BOE 30.9—. Aunque el Proyecto de Ley que se está tramitando en las Cortes Generales ha venido motivado por el fuerte revés judicial dado a la técnica reguladora —no tanto a la política de inmigración como se afirma— utilizada por Gobierno en materia de inmigración, que ha visto como un número considerable de artículos del Reglamento han sido declarados ilegales (STS 20.3.2003), ha desbordado en su planteamiento originario y en su tramitación parlamentaria posterior ese estricto objetivo.

Como novedad de política jurídica más relevante aparece el apoyo ya formalizado del PSOE —y otros grupos parlamentarios—, lo que parece diluir, al menos a primera vista, la centralidad que el primer Partido Político de la Oposición ha venido otorgando al desconocimiento de ciertos derechos fundamentales de los extranjeros en situación irregular. Aunque este Partido justifica tal situación, tachada de incoherente por otros Grupos Parlamentarios en la votación tenida al respecto en el Pleno del Congreso, por la necesidad de encontrar caminos o puntos de encuentro en materia de inmigración y por la continuidad de los Recursos de Inconstitucionalidad, no deja de ser llamativo que una cuestión que impidió en su momento el acuerdo con el Gobierno —el no reconocimiento de derechos colectivos a al grupo de inmigrantes en situación irregular, así como el recorte de ciertos derechos sociales—, ahora se deje aparcada y sí se muestre irrelevante para alcanzar un acuerdo sobre una reforma que, a juzgar por el núcleo duro de sus normas, sigue evidenciando un claro predominio de la concepción disciplinaria y de control sobre la faceta de integración social del inmigrante.

En todo caso, y dejando para otro momento un análisis detenido de su sentido y alcance, entendemos que esta nueva reforma suministra una inmejorable oportunidad para reflexionar sobre la situación que al día de hoy presenta uno de los núcleos fundamentales de la regulación vigente: el conjunto de derechos y garantías reconocidos a los inmigrantes y, en especial, aquellos que tienen un carácter más marcadamente socio-laboral. El punto de partida es, como ya hemos observado en otros lugares, el firme rechazo de los maniqueísmos, tan perjudiciales en el análisis jurídico y en la vida social. Pese a la perspectiva restrictiva que ciertamente introduce, no creemos adecuado descalificar de forma global y sin el debido análisis de las muchas y enjundiosas cuestiones normativas, y de política jurídica en materia de inmigración, que plantea la ordenación actual. En algunas cuestiones de gran importancia la nueva Ley introdujo una redacción técnica más cuidada, que supuso una innegable mejora en la regulación de fondo, por tanto, en su eficacia y en la tutela de los derechos de todos, o parte importante, de los extranjeros. La propia jurisprudencia que se ha venido forjando en estos dos últimos años en algunas materias básicas —aceptación de medidas cautelares de carácter positivo; ampliación de las formas de acceso al permiso de trabajo, rechazando el monopolio que ha querido atribuir el Gobierno a la vía «excepcional» del contingente; la ampliación de derechos a los trabajadores inmigrantes en situación irregular ex art. 36.3 LOExIS…— confirma esta potencialidad «garantista».

La valoración final, pues, sólo podrá derivar del más detenido y profundo conocimiento de cada uno de los preceptos que integran este denso cuerpo normativo, analizados no sólo desde una visión exegética sino a la luz de los criterios que fija el art. 3.1 C.C., esto es, una interpretación de sus normas conforme a los objetivos que las inspiran y en atención a la realidad social del tiempo en que deben ser aplicadas. La conjunción de ambos niveles de observación, el estrictamente normativo y el sociológico valorativo, es lo que pretendemos realizar con este trabajo, ofreciendo un análisis de conjunto, en un momento en el que tanto el legislador como la jurisprudencia, como algunas instancias internacionales — OIT—, insisten en la relatividad de este conjunto normativo y en la necesidad de profundizar en lecturas diferentes.

Comencemos por recordar, muy brevemente, las razones de la primera reforma —LO 8/2000— que, si bien pueden ayudar a comprender los cambios introducidos y el sentido de los preceptos incorporados al texto articulado, también pueden igualmente llevar a errores de planteamiento a la hora de enjuiciar y delimitar el alcance de aquellos. El intenso contraste entre lo que se dice perseguir y lo que realmente se hace, así como con lo que realmente se consigue suele ser una característica de las leyes de extranjería, de la que no se sustrajo en modo alguno, antes bien incurrió de plano, la LO 4/2000, tanto en su versión originaria, si bien aquí el legislador no «confesó» sus motivos, cuanto en su versión reformada. La valoración de una Ley como la que aquí se analiza y comenta en toda su profundidad de significados y alcance pasa, pues, por verificar si las causas del «fracaso» de la Ley anterior, por un lado, y las soluciones ofrecidas por la nueva regulación para resolver los problemas detectados por el legislador en la realidad del momento, corresponden a la apreciación que el legislador actual ofrece. Lo que entre otros efectos nos servirá, adicionalmente, para calibrar tanto la viabilidad de las nuevas reformas como la necesidad de emprender otras.

II. Las razones del proceso permanente de reforma: los persistentes contrastes entre la realidad y la norma

A diferencia de la versión originaria de la Ley 4/2000, 11.1, la Ley de Reforma, LO 8/2000, sí fue acompañada de Exposición de Motivos en la que el legislador intentó realizar un esfuerzo para explicar las razones que llevaron a modificar tan profundamente una Ley que apenas a alcanzado un año de vigencia, meramente formal y no efectiva por diferentes motivos. Las tres principales razones autoconfesadas son:

  1. Criterio de Realidad: la inadecuación o desfase entre la regulación legislativa y «la realidad del fenómeno migratorio».

    La Ley se «autopresentaba» como «necesaria» para regular de forma más adecuada la situación de los inmigrantes, poniendo en cuestión o sencillamente corrigiendo en buena medida la ordenación realizada tan sólo unos meses antes. Dos serían básicamente las cuestiones aquí planteadas:

    — el pretendido «efecto llamada» de la Ley, considerada en buena medida como una «Ley de fronteras abiertas»

    — consideración de la inmigración como «hecho estructural».

    En este sentido, la liberalización o eliminación de las barreras internas antes existentes entre los Estados miembros obligaría, según una de las líneas inspiradoras de la actual política comunitaria, a reforzar o endurecer paralelamente las fronteras exteriores. Por lo tanto, estos Estados fronterizos deberían estar especialmente vigilantes y ser particularmente rigurosos en el control de los flujos migratorios hacia Europa. Precisamente, este objetivo de reforzar las condiciones de acceso al territorio de la Unión por parte de los «extranjeros», en sentido jurídico-comunitario, es el perseguido por los célebres básicos Acuerdos de Schengen (A. Álvarez, 1996).

  2. Criterio de Autoridad.

    El redactor de la EM esgrime como segunda razón para la reforma introducida la necesidad de corregir el desajuste entre la regulación originaria y la política comunitaria de inmigración, todavía de reciente implantación, aunque todavía en estado embrionario. Concretamente, se afirma de modo literal que «nuestra normativa debe ser conforme con los compromisos asumidos por España». Esta afirmación no puede dejar, nuevamente, de sorprender por cuanto con tal afirmación, el legislador actual, parece reprochar al legislador precedente que la norma por él elaborada anteriormente no era acorde con tales compromisos, ni con el «acervo Schengen», ni con las Conclusiones adoptadas en la Cumbre Especial del Consejo Europeo en Tampere, sobre la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia (16 y 17 de octubre de 1999).

    Esta idea conecta con la primera en la línea de convertir a España en «guardián de fronteras» o «policía de frontera» de la Unión Europea, para lo que debe actuar al mismo tiempo como abanderado o vanguardia de la lucha contra la inmigración ilegal. Del tenor literal de estas normas y de los compromisos firmados para el más inmediato futuro, que constituye el contexto o realidad social que ha de servir para su interpretación evolutiva, parece desprenderse con claridad la asunción de la libertad de circulación de personas como un objetivo comunitario, por lo que la redefinición o «refundación» de esta libertad, clave para el acceso a otros derechos y libertades, no pasa por la exclusión de los nacionales de...

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