Inmigración, residencia, trabajo. La clave de la asignación de derechos y del espacio de la ilegalidad en la Unión Europea
| Autor | Antonio Baylos Grau |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Castilla-La Mancha (Ciudad Real) |
| Páginas | 21-32 |
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En el espacio de integración económica que es la Unión Europea, se han ido construyendo los fundamentos de un espacio común de pertenencia política. A ello ha contribuido de forma definitiva no sólo la búsqueda filosófica de un "pueblo" europeo, o a la postre un destino común sobre la base de la idea de Europa14, sino también la "desmaterialización" de las fronteras interiores entre los estados miembros creando un espacio común de libre circulación de personas15. Ello da el fundamento para una redefinición de las categorías de extranjero, desligado de la nacionalidad con base en el Estado miembro de la Unión Europea, y de la de ciudadano, puesto que se sobrepone la noción de ciudadanía europea a la de la ciudadanía derivada de la nacionalidad. La importancia de la ciudadanía como título de asignación de derechos políticos y civiles en la UE se encuentra en el art. 17 TCE, que se reproducía de forma análoga en el art. I-10 del proyecto de Constitución Europea: "Toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro posee la ciudadanía de la Unión, que se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla". Los ciudadanos de la Unión son "titulares de los derechos", entre otros, de "circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros", y los derechos de sufragio activo y pasivo al Parlamento Europeo. Esta noción aparece refrendada en los textos reguladores de los derechos fundamentales en la UE. Junto a ello se colocan las disposiciones que combaten la discriminación por razón de la nacionalidad entre los ciudadanos de los Estados miembros, en general "en el ámbito de aplicación" del TCE (art. 12 TCE), y en concreto entre los trabajadores de
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dichos Estados "respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo" (art. 39.2 TCE).
Es sintomática en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, aprobada en Lisboa (2007) la diferencia semántica que se efectúa entre la "persona" y el "ciudadano" europeo como sujeto de derechos. Esta última categoría es la que funda el Capítulo V de la Carta, por lo que parece que la noción de ciudadanía se consume en los derechos que allí se reconocen. Uno de ellos, el regulado en el art. 45 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, es el de la libertad de circulación y residencia. Sin embargo, "se podrá conceder libertad y circulación y residencia a los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de un Estado miembro". De forma que el círculo virtuoso ciudadanía- nacionalidad implica fundamentalmente en Europa libertad de circulación y de residencia y derechos políticos. Pero esta situación no es de aplicación a las personas que no tienen la nacionalidad de alguno de los Estados miembros de la Unión Europea, los llamados nacionales de terceros países o ciudadanos extracomunitarios. Para los derechos relacionados con el trabajo de estas personas, la noción clave no es la de nacionalidad o ciudadanía, sino la de residencia16.
La noción de residencia legal o autorizada es la que regula la atribución de los derechos económicos y sociales. Esa es la fórmula del reconocimiento del derecho a trabajar. El art. 137 g) TCE define dentro del ámbito competencial de la Unión la regulación de "las condiciones de empleo de los nacionales
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de terceros países que residan legalmente en el territorio de la Comunidad". Sin embargo, en los textos declarativos de derechos este concepto de residencia ha sido sustituido por la de la autorización legal para trabajar, lo que implica una visión mas "enfocada" sobre la materialidad del trabajo en el contexto de la libre y discrecional apreciación de la situación de empleo en el mercado de trabajo europeo.
Según el art. 15 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, "los nacionales de terceros países que estén autorizados a trabajar en el territorio de los estados miembros tienen derecho a unas condiciones laborales equivalentes a aquellas que disfrutan los ciudadanos de la Unión". Es por tanto la autorización legal para trabajar -que se basa en el permiso de residencia- la condición para la atribución de derechos laborales, entre ellos el de trabajar "en condiciones que respeten su salud, seguridad y dignidad", como señala el art. 31.1 de la citada Carta para "todos los trabajadores".
Las condiciones laborales "equivalentes" que señala el precepto parecen querer evitar la aplicación de un criterio igualitario. Ya se ha dicho que el art. 39.2 TCE impide el trato discriminatorio por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros de la Unión Europea, "con respecto al empleo, la retribución y las condiciones de trabajo", pero esta prohibición sólo alcanza a los trabajadores comunitarios. Hay otros criterios antidiscriminatorios que completan el basado en la nacionalidad y que son relevantes en el tema de la inmigración. Se trata de las herramientas normativas suministradas por la referencia a la raza y el origen étnico, por una parte, y la religión y las creencias, por otra. Antes de la declaración general antidiscriminatoria que establece el art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales, el art. 13 TCE atribuyó al Consejo la adopción de acciones encaminadas a combatir la discriminación, y ello dio como resultado la rápida adopción de dos directivas en esta materia, en el año 2000. La introducción de
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estos criterios complementarios en la política europea genera ciertas alteraciones del principio de igualdad sobre la base de remarcar la diferencia. En el tratamiento de la diferencia y su preservación como forma de lograr la igualdad, el derecho se encuentra "menos cómodo" y es un territorio en el que se entrecruzan debates intensos sobre la base de concepciones políticas diferentes respecto de la integración cultural, la laicidad del Estado o la clasificación étnica en su interior17.
En los casos de la prohibición discriminatoria por condiciones de raza o religiosas, que están muy ligadas al fenómeno migratorio, las Directivas del 200018aplican directamente el régimen jurídico de las mismas a los extranjeros que tengan residencia legal en los Estados miembros19, pero sólo a éstos, no a los "ilegales". Se trata de una previsión sorprendente en la medida en que las causas de la discriminación están ligadas a la persona y por consiguiente su respeto debería garantizarse en el trabajo en la medida en que el trabajador que las sufre es perjudicado en función de una característica personal, pero el sistema de regulación de entrada y residencia de nacionales de terceros países es determinante a la hora de determinar el campo de acción del precepto. Si no hay autorización para el trabajo, el inmigrante no puede estar protegido en su trabajo contra los tratamientos discriminatorios. En estos supuestos parece también directamente aplicable el dictado del art. 141 TCE,
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sobre la igualdad de trato en materia retributiva "entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor", sin que por consiguiente se mencione dentro de este criterio igualatorio la circunstancia de la nacionalidad europea. En este sentido, es claro que para los "autorizados a trabajar" el principio de igualdad salarial está plenamente vigente, al margen de la expresión de la Carta de Derechos Fundamentales y en el Proyecto de Constitución sobre la "equivalencia" y sus...
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