Inmigración y globalización económica ¿Un lugar para el Derecho del Trabajo?

Las tendencias migratorias han ido variando y revistiéndose de caracteres que podrían resumirse del modo siguiente:

En primer lugar, la inmigración ya no se efectúa de Estado a Estado (con vocación de asentamiento en el Estado de acogida como fórmula preferente), sino con carácter transnacional (la movilidad se efectúa hacia "zonas" en las que se está produciendo un intenso, brusco o rápido crecimiento económico; los itinerarios pueden variar en el proyecto migratorio a lo largo de su existencia). En segundo lugar, existe una gran diversidad de corrientes migratorias, tanto por razón de su motivación como por lo que se refiere a su composición: diversas características sociales y culturales que porta el flujo migratorio a lo que se suma la reacción diversa y plural que tiene lugar en los países de acogida. En tercer lugar, frente a corrientes migratorias anteriores con vocación de asentamiento mediante el recurso a estrategias como la "asimilación", aumenta la inmigración temporal, incluso, la cíclica, intermitente y discontinua o circulatoria. En cuarto lugar, aparecen y se desarrollan comunidades transnacionales o "redes" que sirven de soporte y acomodo a proyectos migratorios de diverso signo. Por último, en la configuración de esta diversidad de la inmigración no debe olvidarse la importancia que despliegan los nuevos modos y medios de comunicación al servicio de facilitar una movilidad transnacional antes desconocida, al tiempo que se reduce visiblemente la función del Estado en cuanto a la incorporación de los inmigrantes a la sociedad en la medida en que intervienen otros elementos en la determinación y desarrollo de cada proyecto migratorio ⁵.

Existen factores poderosos inherentes a la globalización que, sin duda, están provocando alteraciones de las formas tradicionales de gestión de los flujos migratorios. La integración a escala mundial ejerce una fuerte presión sobre los comportamientos democráticos, económicos, políticos, sociales y, en fin, culturales, e incide de forma muy acentuada en la dinámica y rutas de la movilidad transnacional. Ante esa tesitura, la reacción de los Estados se ha centrado en el control en fronteras, bien por medio del exclusivo esfuerzo nacional o, como ha ocurrido en Europa occidental, aunando estrategias y colaboración a escala supranacional.

Sin embargo, dado el perfecto encaje de la inmigración con el contexto económico de la globalización puede aventurarse el fracaso de las estrategias de control de desplazamientos de personas que continúen circunscribiéndose al elemento Estado-Nación. La globalización traerá consigo aún mayores niveles de movilidad social transnacional y los Estados, por sí solos, carecerán de la capacidad y medios para intervenir en las corrientes migratorias tratando de orientarlas o reducirlas. Por consiguiente, la ordenación política y jurídica de la inmigración está invitando a desarrollar actuaciones formadas en contextos más amplios.

Aun en el complejo panorama existente, es posible detectar diferentes clases de inmigración, pudiendo establecerse una clara línea de separación entre inmigración cualificada o especializada y la no especializada por carecer de cualificación profesional reconocida. La movilidad de mano de obra cualificada que es Page 15objeto de tratamientos y estatutos jurídicos de mayor protección, acompañados, incluso, de mecanismos de atracción en ciertos países fruto de la demanda del mercado de trabajo y la composición de la mano de obra nacional. La caída del crecimiento demográfico en los países desarrollados, especialmente, en el ámbito europeo, ha provocado que la necesidad de población foránea para desarrollar determinadas actividades y servicios cualificados se haya visto incrementada en los últimos años, alcanzando niveles de consideración importante en ciertas actividades profesionales y en determinados países, que no cesan de atraer la importación de profesionales, científicos, técnicos, emprendedores, etc.. En cambio, la inmigración no especializada con baja o escasa cualificación profesional se sitúa en el núcleo duro de las políticas represivas de los procesos migratorios por parte de los países desarrollados, y es destinada a ocupar los empleos desechados por los nacionales, mal retribuidos y, en suma, con peores condiciones de trabajo.

La economía dual juega con esta especie de ficción, según la cual no es necesaria esta inmigración para realizar trabajos de escasa importancia socio-laboral, razón por la cual las medidas represivas se dirigen fundamentalmente a este segmento de población inmigrante; añadidamente, se trata de los inmigrantes "pobres" que exteriorizan un efecto visible poco deseado por los sectores más reacios a admitir la naturalidad y necesidad de los flujos migratorios para el mantenimiento de nuestro bienestar social. Y sin embargo desarrollan un papel fundamental en ciertos sectores productivos como la agricultura, la construcción y el turismo, o en ciertas actividades, como el servicio doméstico, sin cuya aportación los países receptores no podrían mantener los niveles de bienestar actualmente existentes.

Entre las causas de la inmigración, la idea-fuerza, por llamarla así, reconduce en última instancia a una referencia común en el debate actualmente existente en torno a la realidad de la inmigración: el elemento causal de la movilidad de personas tiene su razón de ser en las diferencias "Norte"- "Sur" existentes ⁶. Las grandes desigualdades existentes entre ambas "zonas" del planeta se manifiestan en aspectos tan básicos y fundamentales para una vida digna como las oportunidades en lo económico (de creación de empleo, de búsqueda de empleo, de incorporación al mercado de trabajo y, por medio de él, al de bienes y servicios), el disfrute de derechos humanos, condiciones de seguridad y, resumidamente, en el nivel de vida en general.

Poner un excesivo énfasis en la creencia de que los Estados bajo el presupuesto de la intervención pueden controlar los procesos migratorios podría conducir a la conclusión de que los mismos pueden reducirse siguiendo determinadas estrategias. En el momento actual, nada lo asegura, porque la inmigración es un proceso dinámico muy difícil de detener una vez que se ha desatado ⁷. Este ha sido y es el planteamiento que se encuentra en la base de la regulación legal de la inmigración: intervenir para limitar. En tal sentido, las normas jurídicas sobre inmigración contienen una contradicción en sus términos ya que niegan su propio objeto.

Una observación rigurosa de la realidad reciente (y no tanto si se toma en cuenta la dinámica de flujos a partir de los años ochenta a escala mundial) pone de manifiesto que tras iniciarse las corrientes migratorias resultan difícilmente controlables, en la medida en que por sí mismas crean su propia dinámica (si se cierran las fronteras, los flujos Page 16se desvían y logran "colarse" bajo otros métodos, si se endurecen los requisitos para obtener documentación, aparecen organizaciones, redes y mafias que trafican con el negocio de "los papeles", si se blindan las zonas limítrofes y los puestos habilitados, se traza otro itinerario para burlar el control fronterizo, sea por tierra, mar o aire, etc.).

Desde el discurso sociológico tampoco han faltado voces que ponen énfasis en la gran contribución cultural, social y demográfica de la inmigración por todo lo que comporta de entrecruzamiento de otras realidades y de sus posibilidades ⁸. Sin duda, que el capital cultural se ha hecho más accesible con la globalización y, por otra parte, el capital social se manifiesta por medio de todo el entramado de relaciones que se dan cita para lograr dar vida a cada proyecto migratorio, incluso, entre los propios inmigrantes, al constatarse de manera insistente cómo los que ya se han desplazado con anterioridad abren posibilidades y rutas a otros que acceden a la movilidad posteriormente.

La fuerza de los elementos que provocan los flujos migratorios orientados del Sur al Norte se ha manifestado con tal magnitud que ni la creación de una auténtica fortaleza europea, ni la opción de restricción de derechos, ni los reclamos para los retornos obligatorios y expulsiones han conseguido hasta ahora detener esa gran corriente humana que en su composición y estructura se transforma de manera continua, adaptándose a los cambios provocados por los ritmos de crecimiento protagonizados por la economía mundial.

Si la globalización significa acotación de áreas, parcelas o zonas de inclusión frente a otras de exclusión, las migraciones continuarán aumentando. Reforzar los controles en las áreas fronterizas no tendrá efecto alguno de largo alcance, tan sólo la puesta en marcha de cambios profundos en las estrategias políticas y económicas a escala mundial podrá lograr un reequilibrio entre áreas de emigración y lugares de inmigración. El mantenimiento de amplias zonas geográficas en el planeta sumidas en la pobreza, retraso cultural y conflictos irresponsables no hará más que alimentar el caldo de cultivo de las migraciones masivas y descontroladas.

Las anteriores reflexiones conducen al planteamiento de otro debate, no menos interesante y decisivo para la delimitación de Page 17modelos de inmigración, como es el alcance de la noción de ciudadanía, estrechamente vinculado a la crisis de la fórmula clásica en que dicha noción era coincidente con la pertenencia a un Estado-Nación.

Es preciso poner de manifiesto la gran brecha que se abre entre el mercado internacional y los organismos que tienen atribuida la capacidad decisoria. La fuerza de trabajo inmigrante desarrolla su proyecto migratorio frecuentemente con grandes dificultades, a menudo de forma ilegal y llevando consigo un reducido núcleo de derechos de ciudadanía; por el contrario, el capital transmigra libre de restricciones a los lugares donde se encuentran las mejores condiciones para la optimización de beneficios.

Sabido es que el concepto de ciudadanía construido por Marshall (1950) ⁹ se basaba en dos hipótesis centrales. La primera apuntaba que el estatuto legal del ciudadano, la pertenencia a una determinada comunidad política, así como el sometimiento a la jurisdicción de un Estado, permite a los individuos disfrutar de un haz de derechos civiles, políticos y sociales, es decir, la dotación de derechos -en esta línea- se hace depender de la pertenencia a un determinado Estado. En segundo lugar, se concibe la ciudadanía como condición que permite aliviar las presiones de la inestabilidad económica, así como de las desigualdades económicas originadas por el capitalismo.

Dos hipótesis que, sin embargo, han comenzado a mostrar signos de debilitamiento y a generar conflictos políticos a lo que han contribuido decisivamente los procesos migratorios y los contornos con que éstos quedan delimitados, principalmente, en relación con la primera de las hipótesis apuntadas. Y ello porque en la construcción clásica de ciudadanía la titularidad de derechos se hace depender del factor "nacionalidad". Sin embargo, el progreso en los diferentes sistemas constitucionales ha propiciado que ciertos derechos se atribuyan no guardando relación con el vínculo individuo-Estado (así ha sido admitido por nuestro Tribunal Constitucional en su originaria sentencia relativa a los derechos y libertades de los extranjeros en España, la STC 107/84) ¹⁰. En cuanto a la segunda hipótesis, esto es, la ciudadanía como elemento corrector de desigualdades instaladas en la propia base del sistema económico capitalista, ya se ha advertido que lo que se ha producido es una involución de los términos, de modo que es el actual desarrollo de dicho sistema económico el que viene frenando el acceso a la ciudadanía ¹¹.

En realidad, la idea de exclusión ha formado parte de la propia noción de ciudadanía en la medida en que ésta se justificó por medio del vínculo establecido con la nacionalidad, lo cual obedecía a razones estratégicas orientadas a la preservación de las fronteras nacionales y la seguridad del propio Estado frente al "extranjero", al tiempo que también por razones ideológicas, se trataba de mantener una clara diferenciación entre propios y ajenos ¹², de modo que la exclusión se instaló originariamente en la base del concepto en cuestión.

En el momento actual, la extensión de derechos de ciudadanía a los inmigrantes encuentra serias e importantes resistencias sobre la base de argumentos muy diferentes y encontrados produciendo, en ocasiones, fases de regresión, pero de lo que no cabe la menor duda Page 18es de que el contexto internacional de las migraciones hace perder peso progresivamente a la idea de ciudadanía como nacionalidad ¹³.

En el lenguaje del Derecho Internacional privado el ius sanguinis adquiere caracteres de un derecho a la nacionalidad condicionado por factores hereditarios no siempre debidamente fundamentados; el beneficio de haber vivido regularmente en un país parece afianzarse como razonamiento de consistencia suficiente como para invocar la pertinencia del ius soli, lo que ha provocado cambios significativos en distintos países europeos coincidentes con su transformación en países de emigración en países de inmigración ¹⁴. Las deficiencias de población en Europa, probablemente, no harán sino alimentar cambios de esta naturaleza para paliar los déficits demográficos y de fuerza de trabajo. Los sistemas de doble nacionalidad es probable que cobren relevancia y, por consiguiente, cambie de forma sustancial la ordenación de la nacionalidad y extranjería ¹⁵.

Cualquier noción de ciudadanía en sentido clásico incorpora la idea de pertenencia o la cualidad de miembro de una determinada comunidad política. Los derechos sociales representan, sin duda "el test de inclusión" o la vía de acceso a la "ciudadanía inclusiva" ¹⁶. La extensión de derechos sociales a sus destinatarios, que serían los miembros pertenecientes a una comunidad porque en ella trabajan, pone en entredicho la vieja ecuación ciudadanía-derechos políticos (por identificación entre ciudadanía y nacionalidad) que se remonta, en sus orígenes, a algunos de los postulados ideológicos de que fueron portadoras la revolución americana y francesa ¹⁷.

Esta construcción obviaba los potentes mecanismos de exclusión que el mercado incorpora con sus factores implícitos de desigualdad y frente a los cuales reaccionarán los ciudadanos para construir la ciudadanía social, particularmente, a lo largo del siglo XX. El debate acerca de los contenidos socia les, económicos y culturales ha puesto de manifiesto cómo este conjunto de derechos se convierte en condición indispensable para la extensión y disfrute de los derechos políticos ¹⁸ o, lo que es lo mismo, el acceso a la ciudadanía política por medio de la ciudadanía social ¹⁹. Es preciso resaltar que la negativa sin ambajes a la atribución de derechos sociales a los inmigrantes socavará las bases de la propia ciudadanía social al reintroducir elementos de segmentación y segregación entre la población trabajadora.

Sin duda, la inmigración suscita el interrogante y pone en cuestión cuáles son aquellos elementos que permiten identificar quiénes están incluidos y quiénes no, quién es ciudadano y quién permanece excluido de esa categoría. De acuerdo con esa distinción Page 19podrán ponerse en práctica diferencias y/o discriminaciones que, en cualquier sistema democrático, requieren el deber de justificación. La exclusión es, por sí misma antidemocrática, y la diferencia o discriminación debe quedar justificada. Por ello, se ha indicado con toda razón que la inmigración hoy constituye el "escenario" en el que se está dirimiendo la vieja cuestión de la democracia, el acceso y la distribución del poder ²⁰.

Las últimas orientaciones propias del de bate científico, pero también inspiradas en recientes operaciones de aproximación legislativa (particularmente, en el ámbito de la Comunidad Europea) afirman que tiende a expandirse el concepto de "ciudadanía social", concebida como responsabilidad de los Estados frente a aquellos trabajadores que siendo nacionales de terceros países contribuyen decisivamente a la consolidación del Estado de bienestar por medio de su trabajo ²¹.

Crear nuevas reglas no resultará nada fácil. El proceso será polémico y contrastado. Y, sin embargo, la economía globalizada está necesitada de nuevas reglas si se pretende alcanzar mayores niveles de igualdad, cohesión y justicia. Las políticas de inmigración (estatales, supranacionales o internacionales) representan una parte importante para la regulación del mercado ²²: conceder derechos de ciudadanía a los inmigrantes que trabajan habitualmente en un determinado lugar supone un instrumento fundamental para garantizar y proteger los propios derechos de ciudadanía.

Europa se ha convertido en foco de recepción de mano de obra inmigrante por razones diversas que guardan relación en unos casos con el propio estado de desarrollo económico y social de los países europeos, pero también con circunstancias de índole política y económica de los países de origen de los flujos migratorios. La inmigración en los términos en que se manifiesta en toda Europa a comienzos del siglo XXI, tanto por su magnitud como por las características con que se presenta, ha pasado a convertirse en factor determinante de una sustancial afectación de la ordenación jurídica de los modernos sistemas de relaciones laborales.

Sin duda alguna, la construcción de la Unión Europea gestada a lo largo ya de medio siglo se basa en un elemento esencial y básico para que dicho proyecto haya podido llevarse a cabo, como son los desplazamientos migratorios en el interior del territorio comunitario. A tal fin, desde el Tratado de Roma de 1957 y hasta el día de hoy se ha puesto en marcha un conjunto de medidas, de procedimientos y de garantías, todos ellos encaminados a la consecución de una libertad de circulación de personas real y efectiva en toda Europa. En particular, la libre circulación de trabajadores asalariados ha pasado de ser originariamente un principio inspirador para la consecución de un mercado común (art. 48 TCEE) a convertirse en verdadero y auténtico derecho subjetivo directamente invocable ante los tribunales por los ciudadanos comunitarios (nacionales de los diferentes Estados miembros de la UE (art. 39 TCE).

Europa ha ensayado a lo largo de estos casi cincuenta años de historia múltiples Page 20fórmulas para hacer realidad el sueño de una unión en el que la eliminación de barreras y restricciones a los desplazamientos en las fronteras interiores de todos y cada uno de sus Estados miembros se presentaba como uno de los desafíos más importantes para alcanzar dicho objetivo. Ello ha supuesto abrir una línea de actuación muy dilatada ya en el tiempo en la cual los proyectos migratorios, básicamente y por lo que aquí importa, los protagonizados por los trabajadores asalariados, no solamente se han hecho posibles, sino que se han acompañado de procedimientos y prácticas encaminados a facilitar, fomentar y agilizar los desplazamientos intracomunitarios.

La construcción de dicho proyecto ha encontrado en el principio de igualdad de trato entre los nacionales de los Estados miembros su eje medular ²³, en torno al cual y con sus diversas acepciones y significados se ha entrelazado el sistema de ordenación jurídica de las migraciones intracomunitarias y ha permitido configurar una auténtica "ciudadanía de la unión" ²⁴ (art. 17 TCE).

Pero, mientras que Europa opera de este modo ad intra, es otro el rostro con el que se manifiesta ad extra: los movimientos migratorios que tienen su origen en países no comunitarios para acceder al mercado de trabajo en alguno de los Estados integrantes de la Unión son tratados con una perspectiva completamente diferente, justamente por medio del juego de la aplicación del principio de desigualdad de trato. Las motivaciones, los fundamentos y los factores ideológicos, económicos y sociales han sido y son de variada índole, de naturaleza diferente, pero siempre tomando como punto de referencia último la obligación de los Estados de velar preferentemente por el bienestar de sus propios nacionales y desde el plano comunitario, la obligación de las instituciones europeas de preservar prioritariamente el bienestar de los ciudadanos de la Unión. Sobre estos presupuestos inamovibles se ha construido toda la ordenación jurídica de la inmigración extracomunitaria que alcanza a finales del siglo XX un volumen lo suficientemente elevado como para levantar ánimos de naturaleza diversa, que van desde la mera tolerancia hasta la intervención estatal y comunitaria más incisiva.

En las últimas décadas del siglo XX se inició y consolidó, como es sabido, una corriente de pensamiento dentro del Derecho del Trabajo tendente a la degradación del orden público laboral, entendido como ordenamiento basado por excelencia en normas imperativas garantes de unos derechos mínimos laborales reconocidos por los Estados e inderogables para la autonomía de la voluntad (colectiva e individual). El discurso de la desregulación encontró cobijo en los diferentes ordenamientos estatales que poco a poco fueron cediendo elementos garantistas y de tutela en aras de una mayor flexibilidad del sistema jurídico para alcanzar, asimismo, mayor grado de flexibilidad en el funcionamiento del mercado de trabajo. Desregulación y flexibilidad son vocablos que lenta, pero progresivamente van encontrando acomodo en un discurso evocador de las bondades de la competitividad de las empresas y de la consecución de mayores niveles de productividad.

La desregulación así operada, ya por la retirada de la Ley de "territorios normativos" ³⁹ ocupados tradicionalmente por ella, entregando a la negociación colectiva (o individual) aspectos de la ordenación jurídica del sistema de relaciones de trabajo, ya por el debilitamiento de las normas imperativas en favor de las dispositivas, arroja resultados verdaderamente comprometedores en relación con la reducción de los niveles de garantía de los derechos de los trabajadores ⁴⁰. Los efectos perversos de la desregulación como forma de alcanzar mayores niveles de flexibilidad se encuentra en entredicho. Si no se fija un límite cogente e imperativo al mercado, el mercado y la competencia económica por su propia naturaleza desbordarán todos los límites ⁴¹. Al tratarse de un mercado mundial, los Estados no podrán con los instrumentos clásicos abordar una realidad ante la cual se manifiestan, como estructura de poder, insuficientes. En tal sentido, no será válido un Derecho del Trabajo nacional exclusivo y resulta evidente que el alcance global de la competencia no admitirá soluciones nacionales, ni siquiera locales ⁴². La revolución llamada neoliberal ha hecho del Derecho del Trabajo uno de sus objetos privilegiados y condena por principio el proyecto de un orden público social ⁴³.

El ámbito en que la desregulación encuentra espacios de actuación alcanza, sin duda alguna, a la realidad de la inmigración. Un sistema jurídico en el que se han debilitado los mecanismos de tutela de condiciones de trabajo (crisis de la inderogabilidad del convenio colectivo, emergencia de múltiples Page 25modalidades de contratación y aparición de figuras contractuales por naturaleza precarias, redescubrimiento de la autonomía individual y fortalecimiento de la misma en la determinación de condiciones de trabajo, extensión del ámbito de actuación del poder de dirección empresarial en la relación de trabajo, etc.) resulta especialmente apto para absorber el empleo de una fuerza de trabajo particularmente débil, vulnerable y escasamente reivindicativa, dispuesta a realizar trabajos duros y peligrosos en condiciones de infraprotección, situación extremadamente grave con respecto a trabajadores inmigrantes en situación irregular. En tales casos, la dependencia propia de toda relación de trabajo asalariado se agudiza hasta extremos difícilmente conciliables con modelos democráticos de relaciones de trabajo respetuosos de los derechos fundamentales de la persona en el ámbito de la empresa.

La desregulación como opción de política económica y laboral genera una fuerte atracción de economías irregulares ⁴⁴, sustentadas fundamentalmente con gran número de trabajadores poco cualificados, ámbito donde la inmigración encuentra sus iniciales focos de empleo (¿"nichos de empleo"?) como principal vía de entrada al mercado de trabajo. La economía dual de la sociedad global, con una fuerte segmentación de población trabajadora cualificada y no cualificada, necesita de un elevado volumen de mano de obra que realice los trabajos indeseables, mal retribuidos, carentes de condiciones laborales mínimas y de protección social. Son los trabajos comúnmente desempeñados por los trabajadores inmigrantes, al menos, en las fases iniciales de incorporación al mercado de trabajo. Es detectable, por consiguiente, una relación de causa a efecto entre desregulación jurídica y economía sumergida, fuente de atracción de trabajo irregular desempeñado por inmigrantes irregulares.

Estas reflexiones conducen, inexorablemente, a otra de mayor alcance, como es la consideración en torno al valor "igualdad" en los sistemas jurídicos y, particularmente, dentro el ordenamiento jurídico laboral en el Estado social. El propio Tribunal Constitucional ha invocado la construcción progresiva del Estado social a partir de la promoción del valor igualdad y, en particular, sobre el alcance de dicho valor en las relaciones de trabajo, señalando que el Estado es el garante del respeto a tal principio, como también lo es de la corrección de desigualdades sociales. El legislador, según se expresa en la STC 3/1983, al percibir la desigualdad socioeconómica del trabajador en relación con el empresario debe reducirla mediante el establecimiento adecuado de medidas que tiendan a corregirla. De ello deriva el carácter protector del Derecho del Trabajo, el cual transforma categorías y reglas indeterminadas unidas a los principios de libertad e igualdad de las partes en que se funda el derecho contractual, para erigirse en ordenamiento protector y compensador de desigualdades sociales (STC 14/83).

Éste, el de la igualdad, es "el tema" que se oculta tras el telón del escenario de la inmigración. Igualdad, acotada al espacio propio en que se desenvuelven las relaciones de trabajo, que puede entenderse tanto en referencia a las diferencias aún existentes en la composición de la fuerza de trabajo debido a la heterogeneidad estructural del "tipo" de trabajador, como, y es éste el sentido que ahora importa resaltar, en el tratamiento de las condiciones de trabajo reconocidas a trabajadores propios y a trabajadores inmigrantes.

Un aspecto como éste, la exigencia de la igualdad en las condiciones de trabajo ofrecidas a los trabajadores no nacionales, que permaneció asentado en la tradición legislativa española relativa al trabajo de los extranjeros Page 26(incluido hasta la anterior Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (BOE del 3), hoy no encuentra reflejo en la vigente Ley de Extranjería. Existe, desde luego, una proclamación formal en el cuerpo inicial de dicho texto legal del alcance general del principio de igualdad con los españoles en lo que se refiere a los "derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución y en sus leyes de desarrollo", relegándolo a la consideración de "criterio interpretativo general" (art. 3.1 LOE), tras los cambios introducidos en la redacción del citado precepto por la restrictiva Ley Orgánica 8/2000. Ha desaparecido la referencia puntual a la igualdad en las condiciones de trabajo como principio informador de toda relación laboral de la que forme parte un inmigrante.

Ese déficit legislativo se compensa, en primer lugar, recurriendo al criterio establecido por el Tribunal Constitucional en la STC 107/84, absolutamente esclarecedor en este punto, según el cual los límites al principio de igualdad con respecto a los extranjeros, sin embargo, desaparecen cuando se trata de las condiciones de trabajo, esto es, una vez producida la contratación, momento en el cual el TC deja a salvo la equiparación en la "titularidad y ejercicio de los derechos laborales". Y, por otra parte, en el momento actual, por la virtualidad desarrollada a través de las dos Directivas comunitarias orientadas a suprimir todo tipo de discriminación, particularmente, en el entorno propio de las relaciones de trabajo y que fueron aprobadas en desarrollo del principio general de no discriminación establecido en el art. 13 TCE. La Directiva 2000/43/CE sobre prohibición de discriminación por causas étnicas o raciales, así como la Directiva 2000/78/CE, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación ⁴⁵, transpuestas, como es sabido, por medio de lo dispuesto en la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social ⁴⁶. No siendo éste el lugar apropiado para efectuar un análisis del contenido de ambas Directivas ⁴⁷, así como de su raquítica transposición al ordenamiento español (más allá de lo que ha supuesto por medio de ellas la incorporación legal de la distinción entre discriminación directa e indirecta a través de la antedicha Ley) ⁴⁸, baste señalar que, pese a la modificación del tenor literal del art. 17.1 LET, ya con anterioridad se había venido invocando la proscripción de disposiciones y actos que entrañaran discriminación "por razón de origen" contenidos en este precepto ⁴⁹ para contrarrestar el déficit correspondiente de la normativa sobre extranjería e inmigración en relación a la igualdad en las relaciones de trabajo.

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Sabido es que en nuestro país la regularidad de la situación administrativa del trabajador inmigrante depende en muchos casos de la voluntad del empresario -desde luego en todas las solicitudes iniciales de autorización para trabajar (art. 33 L.O. 4/2000)-. Como ya se señalado, el diseño de estas vías de acceso al mercado de trabajo por parte de los trabajadores inmigrantes responde a un modelo de migración fuertemente laboralizado en el que se trata de asegurar la llegada de inmigrantes con oferta de trabajo efectiva, evitando que sea el propio inmigrante quien por su propia iniciativa desarrolle el proyecto migratorio.

En este sentido, ligar tan indisolublemente la regularidad de la situación del inmigrante a la decisión empresarial de contratarlo crea unos lazos de dependencia extremos que conducen a situaciones de auténtica vulnerabilidad del trabajador. Trabajo dócil, trabajo insalubre, trabajo mal retribuido, jornadas de trabajo ilimitadas, etc. pueden ser las consecuencias más directas y penosas de la laboralización en exclusiva del modelo migratorio.

A la contratación individual cerrada en unos términos que resultarían inadmisibles por los trabajadores nacionales, se suma el estado en que se encuentran los derechos colectivos en lo que a la titularidad y ejercicio de los mismos se refiere por parte de los trabajadores inmigrantes. La imposibilidad de disfrutar de los derechos de libertad sindical cuando se carece de autorización para residir en el Estado receptor (art. 11.1 LOE) resulta directamente contraria a elementales Tratados Internacionales existentes sobre la materia, en particular, el Convenio n.º 97 de la OIT, ratificado por España y objeto de invocación en la queja formulada a este respecto por UGT ante el Comité de Libertad Sindical y, añadidamente, en oposición frontal a la Constitución española ⁵⁰, que proscribe cualquier condicionamiento en la titularidad de derechos fundamentales de los extranjeros a la existencia de autorización administrativa previa (STC 115/87). Más grave aún resulta la "amputación" del derecho de huelga de los trabajadores inmigrantes (art. 11.2 LOE), que sólo está permitida para aquéllos que concretamente dispongan de autorización de trabajo, de modo que la caducidad de tal autorización, la falta de renovación o prórroga de la misma o la mera incorporación al empleo sin haber obtenido dicha autorización supone que su participación en huelga o alteración productiva le coloca en una posición proclive a sanciones en el ámbito de la relación de trabajo (despido), así como en el administrativo e incluso, penal (arts. 55 a 58 LOE).

Despojados de derechos sindicales y de capacidad de reacción y de representación colectiva, los trabajadores inmigrantes, especialmente aquellos que se encuentran o incurren en situación de irregularidad, están abocados a convertirse en individuos con condiciones de trabajo similares a las que eran sometidos los trabajadores nacionales hace ya más de un siglo, cuando por falta de intervención del Estado en las relaciones de trabajo, quedaban al arbitrio de la voluntad unilateral del empresario. Pero aun en este caso resulta más grave la situación, por cuanto que la sola prestación de trabajo asalariado en situación irregular se considera un ilícito laboral que, en concurrencia con otros elementos, puede llegar a transformarse en ilícito penal.

Por consiguiente, es preciso facilitar las vías de acceso a la regularidad, contrariamente a las prácticas legales hasta ahora ensayadas que han venido propiciando la "caída" en la irregularidad debido a varias razones, ente las que destaca de forma sobresaliente, la complejidad de las relaciones existentes entre autorizaciones para entrar y residir en España y la autorización específica para trabajar. Es imprescindible deslindar ambos aspectos por parte de la ordenación jurídica. El control Page 28de la identidad y de la legalidad de las entradas y permanencia en España debe discurrir por cauces administrativos específicos orgánicamente atribuidos a las competencias residenciadas en el Ministerio del Interior. Las condiciones de acceso al mercado de trabajo, por su propia naturaleza, deben ser comprobadas y verificadas por la autoridad laboral (y, con independencia de la legislación estatal que habrá de definir los procedimientos administrativos al respecto, las Comunidades Autónomas, dentro del marco constitucional, y como actividad propia de ejecución (art. 149.1, 7.ª CE) deberían ocuparse de la función habilitante para poner en contacto las ofertas y demandas de trabajo existentes en su propia demarcación autonómica).

En cuanto al papel del sindicato ante la actual dinámica de los movimientos migratorios, parece razonable apuntar la conveniencia de diseñar nuevas estrategias y fortalecer la negociación a gran escala. A esos niveles sería posible obtener compromisos empresariales para que se apliquen disposiciones comunes (mínimas) a los trabajadores en todos los centros dependientes de la empresa, con independencia del lugar en que éstos se encuentren. Los acuerdos a gran escala pueden constituir un antídoto a la gran fragmentación de condiciones de trabajo existente entre países desarrollados y países en desarrollo.

Las grandes empresas están en condiciones de asumir acuerdos de este tipo, comprometiéndose a establecer jornadas máximas de trabajo, salarios mínimos, medidas de seguridad y protección de la salud en los lugares de trabajo o prohibición del trabajo de los menores. En tal sentido, el sindicato está llamado a jugar un papel relevante en la extensión de estándares mínimos de condiciones de trabajo a nivel global.

El argumento que nutre y da fuerza a una posición de este signo gira en torno a la idea de una indispensable aproximación y combinación de derechos de ciudadanía con la paralela realidad del crecimiento y desarrollo económico ⁵¹. Los procesos conducentes a la generación de un mayor nivel de desarrollo han de ir acompañados de una progresiva extensión de derechos sociales. No es de recibo escindir la inversión de capital en nuevas zonas geográficas de igual desarrollo de bienestar social y cultural, pues lo contrario implicaría renunciar a la cohesión indispensable para una convivencia pacífica.

Las organizaciones sindicales están llamadas a tomar conciencia de la perversidad que encierra el planteamiento de la protección a ultranza de la mano de obra nacional, posición actualmente desfasada si se observa con rigor el desarrollo, magnitud y tendencias de los movimientos transnacionales de personas. Para los trabajadores inmigrantes, al igual que para los trabajadores en general, la única posibilidad u oportunidad de acceder a la condición de miembro de la comunidad política es la de convertirse en trabajadores, pero no diferentes, sino equiparados a los trabajadores nacionales ⁵². Y éste representa el itinerario más seguro para evitar de forma definitiva la competencia a la baja con la fuerza de trabajo nacional.

La atribución de derechos a los inmigrantes constituye uno de los revulsivos más potentes para combatir la competencia a la baja dentro de la composición de la fuerza de trabajo. El camino contrario no hará más quePage 29 forzar reacciones violentas derivadas de la aplicación del principio del fortalecimiento de la fuerza de trabajo nacional, incapaz en la actualidad de ofrecer una respuesta adecuada al nuevo contexto económico y social.

4.4. El juego de las normas laborales internacionales: la OIT y su contribución para una homogeneización de condiciones de trabajo a nivel mundial

Los esfuerzos imprescindibles para una homogeneización de condiciones de trabajo entre trabajadores nacionales e inmigrantes habrán de venir de la mano, sin duda, de una actuación mucho más incisiva en el plano internacional. El impacto de la globalización se ha dejado sentir en un fortalecimiento del Derecho Internacional del Trabajo ⁵³. En este sentido y sin descartar la intervención de otros organismos, la labor particular de la OIT en relación con el trabajo realizado por los migrantes ha cristalizado en varios instrumentos internacionales, entre los que cabe traer a colación el Convenio n.º 97, que obliga a los Estados miembros a respetar la igualdad de trato con los nacionales en cuanto a las condiciones de trabajo (en la relación de trabajo) y el Convenio n.º 143, aún no ratificado por España, y que amplía la igualdad hasta el momento del acceso al empleo, por una parte, impidiendo que los inmigrantes entren en situación ilegal o irregular por "el hecho mismo de la pérdida de su empleo" (art. 8.1) y, por otra, exigiendo que puedan beneficiarse "de un trato igual al de los nacionales, especialmente en lo que se refiere a las garantías en materia de seguridad en el empleo, obtención de otro empleo, obras para reabsorber el desempleo y readaptación" (art. 8.2). Este último Convenio viene a poner en tela de juicio la preferencia de la mano de obra nacional, criterio sobre el que se ha erigido la política de extranjería a lo largo del siglo XX, prácticamente, en todos los países del área occidental. Con él, por tanto, se avanza ya una posible vía de comprensión del fenómeno de las migraciones como motor del desarrollo económico a escala mundial.

La última manifestación de la actuación de la OIT en relación con la inmigración la representa el Convenio Internacional sobre la protección de los derechos de los trabajadores migratorios [nuevo significante] y sus familiares, en vigor desde el 1 de julio de 2003. Es un instrumento diseñado para mejorar las condiciones de vida de las personas (y de sus familiares) que buscan empleo fuera de sus países. El nuevo Convenio Internacional adoptado por la Organización de Naciones Unidas en 1990 y ratificado por una veintena de Estados, toma en cuenta principios fundamentales sobre las condiciones de los trabajadores migratorios que habían sido incluidos en los dos Convenios antes mencionados de la OIT adoptados hace más de veinticinco años. El nuevo Convenio entró en vigor en los veintidós países que la ratificaron a partir 1993, todos ellos lugar de origen de corrientes migratorias. Otras diez naciones se están preparando para dar ese paso. Sin embargo, hasta ahora, ninguno de los países que reciben la mayor cantidad de inmigrantes ha ratificado este instrumento.

De acuerdo con los datos reflejados en el Informe sobre Migración 2002 de Naciones Unidas, pese a la importancia económica y el gran número de personas involucradas, los trabajadores migrantes con frecuencia no están protegidos por la legislación y son considerados como una fuerza laboral barata, dócil y flexible, sin que por ahora haya señales de una disminución en los flujos migratorios. Esta labor convencional desarrollada, así como la confluencia con otros trabajos gestados dentro de la propia organización internacional, está contribuyendo decisivamente a gestar un consenso internacional en torno a la idea según la cual la regulación de la Page 30migración laboral internacional no puede ser dejada solamente en manos de intereses nacionales y mecanismos de mercado. Y resulta necesario actuar en forma organizada a través de acuerdos bilaterales y multilaterales, mediante el apego a las normas internacionales.

Desde el punto de vista de la OIT, la fórmula para alcanzar un régimen migratorio sostenible en el siglo XXI exige reconocer la existencia de una demanda de mano de obra, no sólo en Europa y América del Norte, sino también en otros países en desarrollo en África, Asia y América Latina. Para lograr esa sostenibilidad sería necesario contar con estrategias y estructuras que permitan administrar y regular las migraciones en forma adecuada, lo cual requiere de un consenso social con la participación de los sectores más afectados por la migración laboral, en particular trabajadores y empleadores. El nuevo Convenio de 1990 es sensible a las condiciones de los trabajadores que migran en forma irregular y considera que son especialmente vulnerables a la explotación y el abuso, debido a que la amenaza de detención y deportación impide cualquier tipo de asociación sindical y los expone a condiciones laborales peligrosas. Por ello, propone adoptar acciones para evitar el retorno de inmigrantes clandestinos y apuesta, contrariamente, por aplicar sanciones para los traficantes y empleadores de personas indocumentadas.

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