Delitos de inmigración clandestina: ¿tutela de los derechos de los extranjeros?

AutorJavier Guardiola García
Cargo del AutorBecario postdoctoral de la Generalidad Valenciana en la Universidad Autónoma de Barcelona
Páginas343-354

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DELITOS DE INMIGRACIÓN CLANDESTINA: ¿TUTELA DE LOS DERECHOS DE LOS

EXTRANJEROS?

JAVIER GUARDIOLA GARCÍA*

Los flujos migratorios desde zonas económicamente subdesarrolladas hacia países pudientes son una constante en todo el planeta, que entronca con la diversificación local del desarrollo global. En este marco, los delitos de inmigración clandestina se presentan con frecuencia como instrumento orientado a la tutela de la dignidad humana y los derechos humanos de los inmigrantes; sin embargo, su concreta conformación legal en España evidencia que se atiende fundamentalmente a garantizar la política migratoria del Estado. El ‘extranjero pobre’ se convierte así en un factor marginal más que en un sujeto tutelado, y su especial vulnerabilidad da lugar no a una mayor tutela, sino a una menor severidad en la represión de los atentados más intolerables contra su dignidad y sus derechos.

Los movimientos migratorios no han nacido con la globalización; probablemente son tan antiguos como la Humanidad. Pero no puede negarse que en la ‘aldea global’ adquieren singular relevancia, porque con frecuencia obedecen precisamente a diversas expresiones del fenómeno de la globalización: por una parte la demanda de mano de obra de zonas desarrolladas –demanda que dista de ser lineal y cuya estabilidad es más que dudosa1–, por otra parte la existencia de depresiones económicas y conflictos étnicos o políticos debidos en buena medida a las tensiones derivadas de la especificación y diversificación local inherente al funcionamiento global (‘global’ pero en modo alguno uniforme2)– y perpetuados entre otros facto-

* Becario postdoctoral de la Generalidad Valenciana en la Universidad Autónoma de Barcelona e investigador del Proyecto BJU2002-00506, financiado por el Ministerio de Ciencia y Tecnología (Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica) y cofinanciado con fondos FEDER.

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res por el pago inacabable de la ‘deuda externa’, sin restar tampoco importancia a la difusión a escala mundial, a través de medios de comunicación, de modelos culturales cuya realización efectiva sólo es posible en determinados espacios socioeconómicos o sociopolíticos3.

Estos flujos migratorios se enmarcan así casi siempre en un contexto de especial vulnerabilidad para los migrantes (cuya decisión –en el caso de que la decisión haya sido suya y no nos encontremos ante supuestos de trata de personas, ‘cosificadas’ para convertirlas en mercancía– responde más a la necesidad (subjetiva u objetiva) que a la libertad, lo que con frecuencia les invita a renunciar a las más elementales medidas de seguridad en su trayecto y a aceptar toda condición que in itinere o en destino les venga impuesta), y además se convierten en materia sensible para los Estados (cuya comprensible ambición de controlar los factores de importante incidencia económica y social4 les empuja a regular estrictamente esta cuestión). Se afectan así dos importantes ámbitos de intereses (los derechos de las personas y las políticas estatales) que están detrás de la intervención del Derecho en materia de inmigración; y responden a lógicas diversas que con frecuencia apuntan resultados contrapuestos. Cuando así sucede es preciso decidir en un sentido o en otro, y se trata de una opción con importantes consecuencias.

Pues bien, entre los instrumentos jurídicos arbitrados en esta materia se cuenta el recurso al Derecho penal. Por supuesto, no como instrumento primario de regulación de flujos migratorios –que desde luego no es tarea que le corresponda5 ni para la que sea apto–, sino para atender a determinadas situaciones de especial gravedad originadas en el marco de la inmigración. En el contexto europeo e internacional varios textos recientes requieren la intervención penal en ciertos supuestos;6 nuestro legislador nacional, por su

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parte, había previsto ya como delito en el Código penal de 1995 la promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina de trabajadores (art. 313.1), introdujo en 1999 previsiones relativas al favorecimiento de migraciones con el propósito de explotación sexual,7 y en el año 2000, aprovechando la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (L.O. 4/2000), introdujo en el Código un nuevo título XV bis rubricado ‘Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros’, además de incluir expresamente entre las asociaciones ilícitas las que promueven el tráfico ilegal de personas (art. 515.6º) e incrementar la pena aplicable al art. 313.1.

En 2003, las sucesivas reformas han procedido a modificar en profundidad el art. 318 bis del Código penal –único integrante del citado título XV bis–, trasladando también a esta sede la respuesta penal al tráfico de personas para su explotación sexual (al que antes atendía el art. 188.2);8 y a derogar la previsión del art. 515.6º.9 El resultado ha sido un delito concebido en los siguientes términos:

Artículo 318 bis.

1. El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, será castigado con la pena de cuatro a ocho años de prisión. 2. Si el propósito del tráfico ilegal o la inmigración clandestina fuera la explotación sexual de las personas, serán castigados con la pena de cinco a 10 años de prisión. 3. Los que realicen las conductas descritas en cualquiera de los dos apartados anteriores con ánimo de lucro o empleando violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima, o siendo la víctima menor de edad o incapaz o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas, serán castigados con las penas en su mitad superior.

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4. En las mismas penas del apartado anterior y además en la de inhabilitación absoluta de seis a doce años, incurrirán los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. 5. Se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en los apartados 1 a 4 de este artículo, en sus respectivos casos, e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable perteneciera a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades.

Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado.

En los supuestos previstos en este apartado la autoridad judicial podrá decretar, además, alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código. 6. Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada.

La rúbrica del título al que da contenido el precepto transcrito atiende a los ‘derechos de los ciudadanos extranjeros’. Sin embargo, ya antes de la última reforma se había cuestionado que fuera realmente éste el objeto de tutela del precepto, escindiéndose la doctrina entre la opinión de quienes de una u otra manera reconducían el bien jurídico a la dignidad y los derechos de los extranjeros10 –aunque en ocasiones recurriendo para ello a construcciones un tanto forzadas11– y quienes concluían que se trataba, por el contrario, de tutelar la política migratoria del Estado español12. Tras la reciente

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modificación se mantienen ambas posiciones13, aunque existen importantes argumentos añadidos en favor de la segunda

En efecto, la incorporación junto al tráfico ilegal de personas de la inmigración clandestina –que, pese a algún bienintencionado intento interpretativo16, remacha claramente que no se atiende sólo al tráfico de personas sino también a los supuestos de voluntaria y libre inmigración ilegal17, como por demás impone la normativa europea18–, la insistencia en llevar a modalidades cualificadas cualquier afectación de los intereses de los inmigrantes –obligando así a reconocer que el tipo básico atiende a algo distinto19– y la previsión del último apartado –en la que me detendré inmediatamente– hacen realmente difícil mantener que el objeto de la modalidad básica contenida en el apartado primero del precepto sea la tutela de las personas que inmigran ilegalmente.

Quien desea venir a nuestro país y recurre a la inmigración clandestina lo hace porque no se autoriza su entrada legal; es difícil explicar cómo puede ser ‘proteger sus derechos’ castigar a quien le ayuda a hacerlo desinteresadamente,20 porque ningún derecho del inmigrante se ve protegido, salvo en los casos en que el traslado ponga en peligro su libertad, integridad o vida... supuestos que se castigan como modalidades cualificadas. ¿Cuál es, pues, el contenido del injusto del tipo básico? ¿A qué objeto de tutela atiende? A mi juicio, el status socioeconómico de ciudadanos y residentes legales garantizado por la política migratoria del Estado español.

Creo que el nuevo apartado último del precepto evidencia esto. En efecto, y aunque a primera vista pudiera parecer otra cosa, la previsión expresa de atenuación de la pena atendiendo a ‘la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste’, introducida al hilo de una considerable agravación de las penas previstas –

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mucho más allá de lo requerido por la normativa europea21–, juega más el papel de ‘blindaje’ del castigo penal que el de atemperación del mismo. En efecto, la Unión Europea se había cuidado de posibilitar la exención de pena en los supuestos en que fueran razones humanitarias las que movieran a promover o auxiliar la inmigración clandestina;22 pero nuestro legislador ha traducido la previsión en esta...

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