La maternidad y paternidad en el derecho de la Unión Europea. Comentario a la Directiva 2006-54-CE; su inmediata incorporación por la futura Ley de igualdad y el propósito reparador de ésta respecto de algunos defectos transpositorios de la Directiva 92-85-CE

Cargo:Profesora Titular de Universidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social;Doctora en Derecho;Abogado
Páginas:241-274
RESUMEN

1.El permiso por maternidad. La nueva directiva 2006-54-CE y su inmediata incorporación al derecho español a través de la futura ley orgánica para la igualdad entre mujeres y hombres.1.1.Permiso por maternidad y estabilidad en el empleo de la trabajadora.1.1.1.La estabilidad en el empleo durante el disfrute del permiso por maternidad. 1.1.2.Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en materia de maternidad y protección frente al despido.1.1.3.El refuerzo de la estabilidad en el empleo en el momento de la reincorporación tras el disfrute del permiso por maternidad.1.2.Mantenimiento de los derechos inherentes al contrato de trabajo durante el permiso por maternidad.1.3.Un supuesto específico de mantenimiento de los derechos inherentes al contrato de trabajo: la compatibilidad de las vacaciones y el permiso por maternidad.2.El beneficio de una prestación adecuada durante el permiso por maternidad.2.1.Planteamiento de la cuestión: las previsiones de la Directiva 92/85/CE.2.2.La transposición al Derecho español: condiciones actuales y previsiones de futuro a corto plazo.2.2.1.Las situaciones protegidas.2.2.2.Las personas beneficiarias.2.2.3.La duración de la prestación.2.2.4.El importe de la prestación.3.Permiso por paternidad y adopción.4.ALgunas reflexiones en torno a las dispensas de trabajo durante el embarazo y la lactancia por exposición a los riesgos laborales.4.1.Planteamiento normativo: la protección de la "maternidad".4.2.Las dispensas del trabajo por riesgo para el embarazo y por riesgo para la lactancia y su configuración.4.3.Las carencias manifiestas de la dispensa del trabajo por riesgo para la situación de lactancia: las Directrices de la Comisión de las Comunidades Europeas para la aplicación de la Directiva 92/85/CEE y su paradójica falta de reflejo normativo.4.4.Claroscuros de la regulación de la suspensión por riesgo durante la lactancia en el PLOI.4.4.1.La situación suspensiva.4.4.2.La proyectada prestación por riesgo durante la lactancia.5.Permiso parental.6.Permiso por razones familiares.Bibliografía.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

    Amparo Garrigues Giménez;Profesora Titular de Universidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat Jaume I de Castellón.

Pilar Núñez-Cortés Contreras,Doctora en Derecho. Profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ETEA. Universidad de Córdoba.

Antonio Cebrián Carrillo,Abogado. Madrid.

Page 241

1. El permiso por maternidad La nueva directiva 2006/54/CE y su inmediata incorporación al derecho español a través de la futura ley orgánica para la igualdad entre mujeres y hombres

Centrándonos en el ámbito de la Unión Europea, la Directiva 92/85/ CEE, de 19 de octubre, sobre aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, realizó, por primer vez, un tratamiento unitario en el Derecho europeo, derivado de toda la problemática suscitada en torno a la protección de la maternidad de la trabajadora. La Directiva 92/85/CE vino a materializar la tutela de la mujer embarazada o madre de un recién nacido en aplicación de la Directiva 89/31/CEE (Directiva marco), cuyo artículo 15 determinaba la necesidad de una especial protección frente a los riesgos derivados del trabajo de los denominados grupos especialmente sensibles, entre los cuales habría que entender incluidas a las mujeres embarazadas y a las madres lactantes. La regulación del permiso por maternidad en el Derecho comunitario derivado se encuentra contenida en la Directiva 92/85/CE, sobre se-Page 242guridad e higiene en el trabajo, posiblemente por ser esta materia, de entre las armonizadas, aquélla con la que el descanso por maternidad guarda mayor identidad de razón (ya que la finalidad que el permiso por maternidad persigue, conforme ha señalado reiteradamente la Jurisprudencia del TJCE es, por un lado, la protección de la condición biológica de la mujer y, por otro, la protección de las especiales relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, evitando que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de una actividad profesional perturbe dichas relaciones1).

Dos son las preocupaciones básicas que han guiado el contenido de esta Directiva: por un lado, la protección de las trabajadoras en las situaciones descritas; y, por otro, que esta protección no influya de modo negativo en su acceso y permanencia en el mercado de trabajo2. En este punto entran también en juego las Directivas en materia de igualdad de trato entre hombres y mujeres, principalmente la 76/207/CEE3, sobre igualdad en las condiciones de trabajo, modificada por la Directiva 2002/73/CE, de 23 de septiembre y recientemente también por la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio, sobre aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición4); así como la 75/117/CEE sobre igualdad retributiva.

En la Directiva 92/85 se establece la regulación mínima del descanso por maternidad, con una duración de catorce semanas ininterrumpidas de las cuales dos tienen carácter obligatorio pudiendo disfrutarse antes y/o después del parto (art. 8)5. De donde se deduce que el mínimo descanso obligatorio que la mujer tiene que disfrutar es de dos semanas, sin que necesariamente tengan que disfrutarse después del parto. Durante este descanso y para garantizar la eficacia protectora de esta norma, la mujer mantendrá los derechos derivados de su contrato de trabajo (art. 11.2.a) no pudiendo ser despedida (art. 10) durante el tiempo que medie entre el comienzo de su embarazo y la terminación del descanso por maternidad, y percibiendo una retribución o prestación económica adecuada (art. 11.2.b.). Antes ya de la trasposición a nuestro Derecho de esta Directiva el ordenamiento español había establecido en el ET, bajo la influencia del Convenio 103 de la OIT6, un permiso por maternidad que se ajustaba e incluso superaba las previsiones comunitarias. En efecto, el ET/80 contemplaba un derecho de suspensión del contrato de trabajo por maternidad de la Page 243 trabajadora por un período de catorce semanas que la Ley 3/1989, de 3 de marzo, aumentó a dieciséis, ampliables a dieciocho en caso de parto múltiple, y que se mantuvieron por la Ley 39/99. Por tanto, en la actual regulación y ya desde 1989 la duración del permiso por maternidad es de dieciséis semanas (catorce, en la Directiva 92/85) y dentro de él la duración del período de descanso obligatorio es de seis (dos, en la Directiva 92/85).

Nuestra regulación, desde sus orígenes (primeras décadas del siglo XX), configura un descanso obligatorio necesariamente posnatal, en lugar de poderse disfrutar antes y/o después del parto. Previsión esta última, seguramente mantenida en aras de la flexibilidad del disfrute del descanso por la Directiva 92/85, que contraría una de las principales finalidades del permiso como es la protección de la condición biológica de la mujer y el recién nacido.

Adicionalmente, la reforma del ET hecha por la Ley 39/99, introdujo algunas modificaciones mas sobre el permiso por maternidad que continúan en la línea de mejorar los mínimos previstos en la Directiva 92/85, flexibilizando el disfrute del permiso y posibilitando el disfrute del mismo a tiempo parcial, dejando a salvo las seis semanas posteriores al parto de descanso obligatorio; también se amplía la suspensión del contrato por maternidad en dos semanas más por cada hijo. Ahora bien, conviene tener presente que la mayoría de las modificaciones que incorpora la Ley 39/99 responden más al objetivo de conciliar la vida profesional y familiar que se contienen en el Acuerdo Marco incorporado en la Directiva 96/34/CEE (se analizan en un apartado posterior del presente trabajo) que a la necesidad de insistir sobre la protección de la salud y la seguridad en el trabajo de la trabajadora que haya dado a luz7. Sin duda esta preocupación por salud de la madre, presente en la Directiva 92/85, tal vez sirva para entender algunas previsiones de nuestro ordenamiento tales como el mantenimiento de la titularidad materna en nuestro derecho del permiso por maternidad a pesar de sus inconvenientes8; la existencia de un descanso obligatorio para la madre de seis semanas de disfrute exclusivo por parte de la madre que no pueden disfrutarse a tiempo parcial; el mantenimiento de ese mismo período de seis semanas como baja por maternidad aún cuando el feto no reúne las condiciones establecidas por el art. 30 del Código Civil para adquirir personalidad, siempre que hubiera permanecido en el seno materno durante al menos 180 días (RD 1251/2001); así como, en el caso específico de nacimiento de hijos prematuros, si bien puede interrumpirse la continuidad del permiso se excepciona de dicha posibilidad las seis semanas del período de descanso obligatorio9.

A su vez, la futura Ley Orgánica de Igualdad se convierte, también, en exponente de dicha continuidad histórica en la protección del bien jurídico de la salud de la trabajadora que ha sido recientemente madre. Solución criticable, sin perjuicio de la dinámica sui generis de la protección derivada de la maternidad biológica, que debe atender, de modo prioritario, a la necesaria recuperación física y fisiológica. No obstante, desde nuestro punto de vista, la proyectada Ley de Igualdad debería haber evolucionado hacía una fórmula diferente -como solución más justa y adecuada a la realidad social- de equiparación del padre y la madre, mediante la configuración de un permiso de titularidad indistinta, Page 244 aunque manteniendo las lógicas ventajas maternas. Así, se lograría una mejor conciliación e igualdad en la vida familiar y laboral de mujeres y hombres trabajadores.

Respecto a la duración del permiso por maternidad, la tendencia sostenida por las legislaciones nacionales de algunos de los países miembros en los últimos veinte años ha sido la de ampliar sucesivamente el tiempo de duración del permiso por maternidad. Todavía en Bélgica en 1995 la duración de la licencia pasó de catorce a quince semanas10 y en Portugal aumento de noventa días a catorce semanas. Sin embargo en la actualidad se ha producido un cambio de signo hacia la limitación o congelación de la duración del permiso11. No obstante, de modo excepcional, las legislaciones suelen prolongar el período de protección por maternidad por complicaciones o enfermedades surgidas al final del disfrute del permiso por maternidad y también en caso de parto múltiple. Este cambio de mentalidad en el legislador pretende evitar que la diferencia biológica entre hombre y mujer, fundamento del permiso por maternidad, dé lugar a medidas de protección excesivas contraproducentes para la mujer. El riesgo de que así suceda es, sin duda, mucho mayor cuando el permiso por maternidad es muy prolongado, sobre todo por los problemas de organización en las pequeñas empresa, donde trabaja una gran proporción de mujeres. Si las exigencias fisiológicas objetivas de la maternidad demandan normalmente un período reducido de inactividad profesional, la prolongación del permiso mas allá de los límites razonables comprometerá las oportunidades profesionales de la trabajadora12.

Como es sabido, el Derecho comunitario reconoce también a los trabajadores un permiso parental distinto del permiso por maternidad; el permiso parental13 es concedido a los progenitores, trabajadores, hombres y mujeres, con una duración mínima de tres meses para que puedan ocuparse de su hijo hasta que cumpla ocho años edad. Ambos permisos, por maternidad y parental, son compatibles. El permiso parental finalizará obligatoriamente el día que quede interrumpido por el permiso de maternidad o de adopción, si bien se le permite al progenitor aplazar hasta la finalización del permiso por maternidad la parte de dicho permiso parental que no ha disfrutado.

1.1. Permiso por maternidad y estabilidad en el empleo de la trabajadora

La normativa comunitaria establece, en el terreno de la estabilidad en el empleo de la trabajadoras que disfrutan del permiso por maternidad, una tutela de doble alcance, según se haga referencia a la Directiva 76/207/CEE (modificada por la Directiva 2002/73/CEE y ahora también por la Directiva 2006/54) o a la Directiva 92/85/CEE.

En efecto, con arreglo al primer grupo de normas, el elemento discriminatorio cobra un protagonismo indiscutible, pues resulta necesario como móvil (discriminación directa) o como consecuencia (discriminación indirecta) de la extinción contractual. Sin embargo, la Directiva 92/85 se proyecta sobre un ámbito objetivo mucho más amplio, al establecer, una prohibición general, como veremos, casi incondicionada, de despedir durante las situaciones de embarazo, parto y lactancia14.

Page 245

1.1.1. La estabilidad en el empleo durante el disfrute del permiso por maternidad

La concepción de la salud por parte de la OMS, como un estado completo de bienestar físico, mental y social15, seguramente subyace en el espíritu de la Directiva 92/85 cuando establece en su art. 10, bajo el epígrafe "prohibición de despido"16, la posibilidad de que, como garantía para las trabajadoras del ejercicio de sus derechos de " protección de su seguridad y salud", los Estados miembros adopten las medidas necesarias para prohibir el despido durante el periodo comprendido desde el comienzo del embarazo hasta el final del permiso por maternidad. En el contexto de esta Directiva 92/85, sobre seguridad e higiene en el trabajo, la posibilidad de que la trabajadora sea despedida17 durante el permiso por maternidad comporta para ella una perturbación que puede provocar una alteración de su salud (y también, por ende, para el feto o el recién nacido), entendida como el bienestar que precisa durante tales circunstancias18; dificultando el cumplimiento de la finalidad del descanso por maternidad. El precepto (art. 10) habla de "prohibir" el despido, calificando de despido ilegal el producido durante el periodo protegido que se extiende desde el comienzo del embarazo hasta el final del permiso por maternidad; con la salvedad de los despidos no motivados por el estado de la trabajadora, y que se encuentren fundamentados en las causas admitidas por las distintas legislaciones nacionales.

La normativa comunitaria establece, así, una prohibición de despedir de carácter general casi incondicionada y, por ello, las posibles excepciones a esta regla deben ser interpretadas de forma muy restrictiva, como cabe deducirse de las palabras incorporadas al precepto: "salvo los casos excepcionales no inherentes a su estado", reforzado por el uso formalista que debe darse: "el empresario deberá dar motivos justificados de despido por escrito". Es decir, no basta aducir cualquier motivo, sino que ha de tratarse de una de las causas a través de las cuales se permita la extinción del contrato de trabajo en algunos de los ordenamientos nacionales ("..admitidos por las legislaciones y /o practicas nacionales..."). Existiendo una causa legítima que no encuentre su reflejo en la situación maternal, puede propiciarse el despido como si se tratara de un trabajador masculino19.

Conforme a la doctrina del TJCE20 el hecho de autorizar excepciones a la prohibición despido de las trabajadoras durante este Page 246 período no obliga a los Estados miembros a especificar las causas de despido de dichas trabajadoras. La Directiva no impone a los Estados miembros la obligación de elaborar una lista especial de las causas de despido que por vía de excepción se admitirán respecto de las trabajadora en las situaciones referidas. Sin excluir por ello la facultad de los Estados miembros de garantizar una mayor protección a esas trabajadoras, estableciendo un régimen especial de causas de despido para ellas, lo que puede resultar de difícil materialización. Y, además, no parece consecuente que deba propiciarse una lista cerrada de causas pues lo será, en toda su extensión, cualquiera que no esté involucrada en la situación de embarazo o maternidad. Todo lo cual presupone que el art. 10 de la Directiva 92/85/CE no impide que una trabajadora española durante el embarazo o en el transcurso del permiso por maternidad vea extinguido su contrato de trabajo por alguna de las causas del artículo 49 ET, de las que sean operativas durante este período21. Así pues, la trabajadora podría incurrir en incumplimientos graves y culpables que motivaran su despido disciplinario, o verse afectada por un despido colectivo o una extinción de su contrato por causas objetivas.

Por último, respecto a los condicionantes de la prohibición de despedir habría que hacer referencia a la previsión del art. 10.1 de la Directiva 92/85/CE en su inciso final sobre la alusión a la intervención de la autoridad competente en los casos excepcionales en que esté permito despedir a las trabajadoras, que ha de interpretarse en el sentido de que no impone a los Estados miembros la obligación de prever la intervención de la autoridad nacional que tras comprobar la circunstancias excepcionales que justifiquen el despido de una de estas trabajadoras otorgue su acuerdo previo a la decisión del empleador al respecto. En realidad, el precepto se limita a tomar en consideración la eventual existencia en algunos ordenamientos de algunos Estados miembros de procedimientos de autorización previa a los que se supedita el despido de la trabajadora en estas situaciones. Si en un Estado miembro no existe tal procedimiento, dicha disposición no le obliga a crearlo22.

La protección de la Directiva 92/85/CE alcanza al despido improcedente que pudiera acaecer cuando, sin acreditarse la discriminación, no se pruebe por el empresario la existencia de una causa lícita que determine la extinción ("...Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para proteger a las trabajadoras durante estas circunstancias contra las consecuencias de un despido que sería ilegal en virtud de..."). En cumplimiento de este mandato, la Ley 39/99, a la vez que establece una presunción de nulidad del despido disciplinario y la extinción por causas objetivas durante el permiso por maternidad, arbitró un mecanismo de protección de la trabajadora durante dicho período que excluye la posibilidad de la calificación de improcedencia de ambos tipos de extinciones producidas durante su transcurso. De modo que solamente caben dos calificaciones posibles para estas situaciones: procedencia y nulidad, eliminando la improcedencia que conduciría a la extinción indemnizada.

Resulta manifiesta la caracterización normativa -por la Directiva 92/85/CE- de la mujer como único y exclusivo sujeto protegido frente al despido relacionado con la situación de maternidad sin duda porque la perspectiva reguladora adoptada por esta Directiva se corresponde, como tantas veces hemos aludido, con el perfil estrictamente biológico o fisiológico de la situación de maternidad.

Page 247

1.1.2. Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en materia de maternidad y protección frente al despido

Retomando las consideraciones hechas supra, al inicio del epígrafe 1.1, la jurisprudencia del TJCE en materia de maternidad y protección frente al despido se ha construido en torno a la discriminación de la trabajadora por razón de sexo, en la medida en que género y maternidad aparecen indisolublemente unidos; en este sentido el criterio del TJCE se articula en base a dos órdenes distintos de consideraciones: en primer término, el referente a los despidos motivados directamente por la maternidad de la trabajadora y, en segundo lugar, el relativo a las extinciones contractuales basadas en un motivo formalmente neutro (desde la perspectiva de género) en las que el trasfondo de la maternidad aparece en un segundo plano, si bien haciendo a la mujer trabajadora de peor condición que al varón23. Por lo que se refiere al primero y ya antes de la crucial modificación de la Directiva 76/207/CEE, operada por la Directiva 2002/73/CE24 había quedado establecido en reiteradas Sentencias25 que el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo y es que despido no admite justificación objetiva y razonable, por lo cual no se desvirtúa su carácter discriminatorio al alegar eventuales causas objetivas que pretendan justificarlo26. Para tal caso ya se consideraba aplicable la inversión de la carga de la pruebas conforme a la Directiva 97/80/CE27.

En lo que atañe al segundo de los criterios jurisprudenciales, el TJCE había establecido la existencia de discriminación indirecta cuando la aplicación de una medida nacional, aunque formulada de manera neutra, perjudique de hecho a un número mayor de mujeres que de hombres. Criterio de alcance indiscutible en materia de despidos por inasistencias reiteradas por problemas de salud relacionados con el embarazo o el parto (así queda recogido ahora en la nueva redacción dada a los arts. 2 y 3 de la Directiva 76/207/CEE, por la Directiva 2002/73/CE)28.

En este sentido, las ausencias debidas a incapacidad laboral causada por los trastornos relacionados con su embarazo no admiten comparación con la situación de un trabajador masculino enfermo que está ausente por incapacidad laboral durante el mismo espacio de tiempo, por lo cual su tratamiento homogéneo constituye una discriminación directa; sin embargo, si las ausencias de la trabajadora son posteriores al permiso por maternidad y están motivada por la incapacidad laboral resultante de dichos trastornos habrá que distinguir si son tratadas o no de la misma manera que las ausencias de un trabajador debidas a una incapacidad laboral de idéntica duración; en caso afirmativo, no podrá hablarse de discriminación basada en Page 248 el sexo; en negativo nos hallaremos ante una discriminación indirecta29.

1.1.3. El refuerzo de la estabilidad en el empleo en el momento de la reincorporación tras el disfrute del permiso por maternidad

Resta por analizar la protección de la estabilidad en el empleo de la trabajadora en un momento también crítico, no contemplado por la Directiva 92/85/CE, en el que la protección ya no se conecta con su condición biológica y, por ello, no está incluido dentro de sus límites.

Hasta que se aprobó la antedicha Directiva, la protección frente al despido de la trabajadora embarazada o que haya dado a luz se fundó en la Directiva 76/207/CEE, por tratarse de una discriminación directa tal y como hemos señalado. Al contemplar la Directiva 92/85/CE una prohibición específica de despido durante el embarazo y el permiso por maternidad sin alcanzar al momento de la reincorporación tras el permiso determinaría que las reformas de la Directiva 76/207/CEE, ex Directiva 2002/73/CE -y recientemente, también, por la Directiva 2006/54/CE30- hayan cubierto esta deficiencia y garanticen, también, la estabilidad en el empleo de la mujer una vez que esta se reincorpore a su puesto de trabajo tras la baja maternal. Concretamente, el art. 7.2 de la Directiva 76/207/CEE dispone, tras la Directiva 2002/73/CE y, de igual modo, en la Directiva 2006/54, que la trabajadora tiene derecho a reintegrarse una vez finalizado su permiso por maternidad a su puesto de trabajo o a uno equivalente en términos y condiciones que no le resulten menos favorables.

La Directiva 76/207/CEE y sus modificaciones sucesivas, refuerzan la tutela antidiscriminatoria con una importante previsión, de acuerdo con la cual el trato menos favorable dispensado a una mujer en relación con su permiso por maternidad en el sentido de la Directiva 92/85/CE constituirá discriminación31.

La Ley 39/99, al trasponer la Directiva 92/85/CE, otorgó a través de la presunción de nulidad una amplia protección frente al despido disciplinario y la extinción por causas objetivas producidos durante el permiso por maternidad, sin abarcar tampoco el momento de la reincorporación tras su disfrute; en paralelo con la extensión temporal de la protección otorgada por Directiva 92/85. Por ello, en consecuencia, al aplicar nuestros Tribunales la Ley 39/99 ciñen la presunción de nulidad de los despidos disciplinarios y la extinción por causas objetivas al límite temporal de los períodos expresamente protegidos del artículo 55.5 ET32, reiterando al necesidad de que el despido para que sea declarado nulo debe producirse dentro de los límites temporales de los períodos protegidos. Excluyendo, por tanto, de tal garantía el momento posterior a la reincorporación de la trabajadora tras el disfrute del permiso por maternidad. Así lo señala expresamente el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia de 13 Page 249 de diciembre de 200333 que declara la improcedencia del despido de una trabajadora por producirse meses después de su reincorporación tras el disfrute de su permiso por maternidad, sin que se encontrase con la jornada reducida o en alguna de las situaciones blindadas. Qué duda cabe que el momento de la reincorporación tras el disfrute del permiso por maternidad y también el período posterior al mismo constituyen situaciones críticas para la estabilidad en el empleo de la trabajadora. Y por ello, la proyectada Ley de Igualdad ha incluido entre las nuevas extinciones y despidos protegidos con la garantía de la presunción de nulidad: "Los de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad,...siempre que no hubieran transcurrido mas de nueve meses desde la fecha de nacimiento. A salvo de que se declare la procedencia de la decisión extintiva o del despido por motivos distintos. Estos nuevos supuestos quedarán comprendidos en los arts. 53.4 y 55.5 ET y 108.2 y 122.2 LPL; con ello, la futura Ley Orgánica de Igualdad -cuya aprobación y operatividad debería producirse en los primeros meses de 2007-, efectuará, de la manera reflejada en su proyecto, y en este concreto aspecto, la trasposición de las Directivas 2002/73 y 2006/54. Para esta última, el plazo de transposición señalado se extiende hasta el 15 de agosto de 2008.

1.2. Mantenimiento de los derechos inherentes al contrato de trabajo durante el permiso por maternidad

La normativa comunitaria ha abordado la igualdad en las condiciones de trabajo de las trabajadoras durante el permiso por maternidad básicamente, en las Directivas 76/207/CEE34(modificada por la Directiva 2002/73/CE y, últimamente, por la Directiva 2006/54/CE); y, por supuesto, también, en la Directiva 92/85/CEE.

Esta última establece, como complemento a la regulación del permiso por maternidad (art. 8), la necesidad de garantizarse durante su disfrute de los derechos inherentes al contrato de trabajo (art. 11.2.a), distintos del mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada (11.2.b) a los que hubiera podido tener derecho la trabajadora durante su ausencia. La Ley 39/1999 omitió toda referencia al mantenimiento de los derechos inherentes al contrato de trabajo durante el disfrute del permiso por maternidad, a pesar de que, como hemos señalado, normas comunitarias anteriores a su promulgación, la Directiva 92/85, de 19 de octubre, principalmente, aunque también la 76/207 contenían reglas al respecto. En la transposición de estas normas realizada por la Ley 39/1999 los contenidos que, precisamente, menos desarrollo alcanzaron fueron los relacionados con el mantenimiento de las condiciones de trabajo y la igualdad de oportunidades durante el ejercicio de las responsabilidades familiares. La Ley 39/1999 adoleció de previsiones legales suficientes, relativas al mantenimiento de derechos y condiciones de trabajo durante el disfrute de los permisos, suspensiones, excedencias, etc; centrándose exclusivamente en las vicisitudes de la relación laboral y funcionarial cuando sobrevienen cargas familiares35.

Page 250

La modificación operada en la Directiva 76/207/CEE por la Directiva 2002/73/CE36 y, en idénticos términos, por el art. 15 de la recentísima Directiva 2006/54/CE, han profundizado en estas exigencias de mantenimiento de derechos durante el disfrute del permiso por maternidad, estableciendo al respecto que la mujer tiene derecho a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubiera podido tener derecho durante su ausencia. Y lo ha hecho reforzando esta tutela con una previsión complementaria también, introducida por la Directiva 2002/73/CE y establecida también en la Directiva 2006/54/CE, por la cual el trato menos favorable dispensado a una mujer en relación con su permiso por maternidad en el sentido de la Directiva 92/85/CE constituirá discriminación37. La Directiva 2006/54/CE ha señalado expresamente, además, como ejemplo de discriminación interrumpir el mantenimiento o la adquisición de derechos durante los períodos de permiso por maternidad. Mientras no se parta del presupuesto de que los trabajadores cualquiera que sea su sexo, que ejercitan sus responsabilidades familiares disfruten de igualdad en las condiciones de trabajo (incluida la retribución) durante el disfrute de los permisos, las mujeres trabajadoras no dejarán de estar discriminadas y los hombres no comenzarán a asumir sus responsabilidades familiares38.

Complementariamente, el TJCE, tomando como punto de partida la regulación de carácter mínimo al respecto, de las primeras Directivas (76/207/CEE y 92/85/CE) ha ido perfilando una muy consolidada Jurisprudencia que consagra el criterio de que el disfrute del permiso por maternidad no puede suponer un trato desfavorable para la trabajadora en lo relativo a sus condiciones de trabajo, en el sentido de acarrear la pérdida de derechos como una gratificación económica (Asunto Lewen39); una calificación profesional para un ascenso; o los derechos generados durante el transcurso del año para la obtención de una pensión. Si las disposiciones referentes al permiso por maternidad no van acompañadas del mantenimiento de los derechos inherentes al contrato de trabajo carecerían de efecto útil (Asunto Boyle40).

Conforme a la comentada doctrina del TJCE, la trabajadora vinculada al empresario durante su permiso por maternidad no puede ser privada de su promoción profesional ya que el derecho de todo empleado a ser calificado para su posible promoción profesional forma parte de sus condiciones de trabajo. No computar el tiempo de disfrute del permi-Page 251so como tiempo de servicios prestados, constituye un trato desfavorable basado en el ejercicio de un derecho derivado de la maternidad41. Por similares razones, el Tribunal europeo se ha pronunciado a favor también del derecho de la trabajadora, que continúa vinculada por la relación laboral a su empresario durante el permiso por maternidad a acceder a un grado retributivo superior a la vez que un compañero varón que ha empezado a trabajar el mismo día, y no doce semanas después, por haber disfrutado del permiso por maternidad durante éstas42.

Esta doctrina del TJCE sobre mantenimiento de las condiciones de trabajo de los trabajadores con responsabilidades familiares ha sido traída hasta nosotros a través de un número cada vez mayor de pronunciamientos jurisprudenciales recaídos sobre la materia, en los últimos años. En reiteradas ocasiones, nuestros Tribunales, con el Supremo a la cabeza43, han puesto de manifiesto la insuficiencia de la normativa para evitar que las responsabilidades familiares perjudiquen a quienes las asumen. La superación de dichas dificultades, a juicio de nuestros Tribunales y en aras de la seguridad jurídica corresponde al legislador44.

Recientemente (a la vez que se gestaba el Anteproyecto de Ley Orgánica de Igualdad de 3 de marzo de 2006) la STJCE, de 16 de febrero de 200645, ha resuelto una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 30 de Madrid sobre igualdad en las condiciones de acceso a la función pública de una trabajadora que se encuentra disfrutando del permiso por maternidad. Basándose en que la Directiva 76/207 le reconoce, durante el permiso de maternidad, los mismos derechos que a otros aspirantes aprobados en el mismo procedimiento de selección, Por tanto, aplazar la toma de posesión de la trabajadora hasta el término del permiso por maternidad, sin tomar en cuenta la duración de este permiso a efectos del cómputo de su antigüedad, comportaría un trato desigual para la trabajadora, constitutivo de discriminación.

Finalmente, estas exigencias de mantenimiento de la igualdad en las condiciones de trabajo de los trabajadores (y empleados públicos) con responsabilidades familiares encontrarán respuesta del legislador en las nuevas previsiones contenidas al respecto en la proyectada Ley de Igualdad; a saber, la modificación del ET introduciendo un nuevo segundo párrafo en el apartado 1 del proyectado artículo 48: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior en los supuestos a los que se refiere el párrafo d) del apartado 1 del artículo 45 el trabajador(suspensión del contrato de trabajo por maternidad...) se beneficiará de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubiera podido tener derecho durante la suspensión". También, el Proyecto de Ley Orgánica de Igualdad (en lo sucesivo, PLOI), en sus artículos 52 y 53, Page 252 entre las medidas de igualdad en el empleo para la Administración General del Estado, atiende a algunos aspectos de esta protección para el ámbito del empleo público, reconociendo que el tiempo de disfrute de los permisos (y otros beneficios) para proteger la maternidad y la conciliación de la vida laboral y familiar se computarán a los efectos de valoración del trabajo desarrollado y de los correspondientes méritos para la provisión de puestos de trabajo. A través de estas previsiones ha de considerarse efectuada la trasposición en este concreto aspecto de la Directiva 2002/73 y también, digamos que con carácter inmediato, la Directiva 2006/54 del pasado 5 de julio de 2006.

1.3. Un supuesto específico de mantenimiento de los derechos inherentes al contrato de trabajo: la compatibilidad de las vacaciones y el permiso por maternidad

La regulación contenida en el art. 11, apartado 2, letra a) de la Directiva 92/85/CE, así como el art. 5.1 de la Directiva 76/207/CEE, ampara la compatibilidad del derecho a las vacaciones y el permiso por maternidad. El Tribunal europeo tuvo ocasión de pronunciarse, en Sentencia de 18 de marzo de 200446, en relación a la interpretación que debe darse a ambas directivas en este concreto aspecto. La Directiva 92/85/CE (art. 11, apartado 2, letra a.) dispone que "en el caso de un permiso por maternidad deberán garantizarse los derechos inherentes al contrato de trabajo de la trabajadora. Por lo tanto, será de aplicación en relación con el derecho a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas"; del mismo modo, el art. 5.1 de la Directiva 76/207. Respecto a esta última norma, la STJCE de 18 de marzo de 200447 estableció que el ejercicio de los derechos reconocidos en ella a las mujeres (el art. 2, apartado 3) con ocasión del embarazo y la maternidad no puede dar lugar a un trato desfavorable en lo que se refiere a sus condiciones de trabajo. Así pues, una trabajadora podrá disfrutar de sus vacaciones en un período distinto al de su permiso por maternidad; de no ser así, se estaría garantizando una igualdad meramente formal y no real, ya que los trabajadores femeninos tienen más probabilidades que los trabajadores masculinos de encontrase en tales situaciones48. Solución contraria a la que, todavía por entonces, sostenía la Jurisprudencia en España49, que suponía la pérdida del derecho a las vacaciones cuando la fecha de éstas había sido acordada colectivamente y coincide con la del descanso por maternidad, a pesar de que la doctrina se había echo eco del perjuicio y la inequidad que supone para la trabajadora dicha pérdida50. La solución definitiva fue acogida, en el plano jurisprudencial, antes de existir reflejo normativo, en STS de 10 de noviembre de 200551, dictada en Unificación de Doctrina; en ella, el TS modificó su postura conforme a los criterios vertidos por el TJCE en la comentada S. de 18 de Page 253 marzo de 2004. Resumidamente, conforme a esta nueva postura del TS, negar la compatibilidad de las vacaciones con el disfrute del período de baja maternal, supondría establecer una clara discriminación entre el hombre y la mujer; y ello porque, fundamentalmente la mujer -quién, teóricamente, al menos, ha de prestar servicios en igualdad de condiciones con el hombre- vería mermado o suprimido su derecho a la vacación anual a causa de la maternidad.

Como ya se ha señalado, la ausencia en nuestro ordenamiento de una regulación al respecto (hasta la proyectada Ley de Igualdad) ha propiciado que la negociación colectiva tenga un papel decisivo en la concreción y racionalización de la compatibilidad del disfrute de ambos derechos. De sobra es sabido que la práctica totalidad de los convenios colectivos, ya sean de empresa, ya de sector, prevén cláusulas relativas a las vacaciones anuales; sin embargo, el papel de la negociación colectiva es bastante más exiguo a la hora de regular la suspensión del contrato por maternidad. Por tanto, son las cláusulas sobre vacaciones anuales de los convenios las que, de manera más frecuente, han abordado la compatibilidad de estos derechos, ofreciendo soluciones más o menos afortunadas. A veces, los convenios son excesivamente inconcretos al respecto; o se limitan a remitir la fijación de la fecha de disfrute de las vacaciones al común acuerdo entre empresario y trabajador. Sin embargo, en la mayor parte de las ocasiones, los convenios han suavizado los inconvenientes, mas arriba descritos, mediante previsiones que daban un amplio margen en la fijación de la fecha de disfrute de las vacaciones y permitían diferirlas; casi siempre antes de que finalice el año natural e, incluso, después, en algunos casos.

Finalmente, el PLOI, como era lógico, plasma la compatibilidad de las vacaciones y el permiso por maternidad, a la vez que fija la extensión y límites de dicha compatibilidad; todo ello, añadiendo expresamente un párrafo segundo al apartado 3 del art. 38 ET, en los siguientes términos: "Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario laboral de la empresa coincida en el tiempo con -el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el art. 48.4 de esta Ley (ET), se tendrá derecho a disfrutar de las vacaciones en fecha distinta a la -del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiere al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural al que correspondan".

El proyecto hace suya, así, la solución mayoritaria previamente adoptada por la negociación colectiva52. Idéntica solución se establece en el PLOI entre las medidas de Igualdad en el empleo para la Administración General del Estado (art. 55), otorgando el derecho a la empleada pública (suponemos que por error)y no a ambos progenitores. Por tanto, a través de estas previsiones se da cumplimiento a la normativa comunitaria y se efectúa, con carácter inmediato la trasposición de la recientísima Directiva 2006/54.

2. El beneficio de una prestación adecuada durante el permiso por maternidad
2.1. Planteamiento de la cuestión: las previsiones de la Directiva 92/85/CE

Consciente de la necesidad de establecer cautelas jurídicas suficientes, de cara al mantenimiento de la capacidad económica de la trabajadora, como garantía de la efectividad del derecho al permiso por maternidad, el legislador comunitario exigiría de manera expresa a los Estados miembros la provisión -junto al derecho al disfrute de dicho permiso- "de una remuneración y/o del beneficio de una prestación adecuada" [art. 11.2.b) de la Directiva 92/85/CEE]. De esta manera, se Page 254 plantea la posibilidad (alternativa o acumulativa) de que el coste económico correspondiente al mantenimiento de la capacidad económica de la trabajadora recaiga, bien en el propio empleador, bien en los sistemas de protección social (ya sean éstos públicos, o a través de instrumentos de previsión de naturaleza privada -ninguna preferencia señala, a este respecto, la norma europea-), bien, finalmente, en ambos53; en cualquier caso, y según el principio que inspira la Directiva toda, dicha protección se configurará "conforme a las legislaciones y/o prácticas nacionales".

Lo que sí concreta la Directiva es la exigencia de que, tratándose de una prestación, la misma sea "adecuada" (apartado 3 del art. 11), entendiendo por tal aquélla que "garantice unos ingresos equivalentes, como mínimo, a los que recibiría la trabajadora en caso de interrupción de sus actividades por motivos de salud, dentro de un posible límite máximo determinado por las legislaciones nacionales". Con ello, se lleva a cabo una equiparación con la prestación correspondiente a las situaciones de baja por enfermedad; entendemos que tal equiparación, aún establecida a título de mínimo, resulta desafortunada, y ello por dos razones bien diferenciadas: - de una parte, el referente de la baja por enfermedad evoca en el intérprete un cierto "regusto rancio" que reconduce, de manera casi subliminal, a la obsoleta consideración pretérita de la maternidad como fenómeno patológico -hoy en día, afortunadamente, rechazada-; - de otra y, siquiera en base a la experiencia normativa española al respecto, la cobertura del sistema público de Seguridad Social por enfermedad no puede considerarse, ni mucho menos -desde un punto de vista cuantitativo- como el óptimo de protección económica, por lo limitado del porcentaje aplicable sobre la base reguladora; si, además se tiene en cuenta que -hoy por hoy- y en la práctica totalidad de los Estados miembros, el permiso por maternidad es de disfrute casi exclusivamente femenino, el recurso al referente mínimo establecido por la Directiva situaría a las mujeres en una situación de franca desventaja económica -disminución retributiva respecto a sus percepciones íntegras habituales- causada exclusivamente por un hecho diferencial basado en su género. Todo ello a salvo, lógicamente, de los posibles complementos que, a cargo del empleador, y con base en la negociación colectiva -o en el contrato individual de trabajo-, puedan haberse pactado al objeto de completar la prestación del sistema de Seguridad Social pues, en tal caso, y si tal se hubiera establecido en el convenio colectivo aplicable a la trabajadora -o en su contrato individual- es claro que ésta tendría derecho a que su prestación económica por maternidad abarque, asimismo, el importe correspondiente al complemento de la prestación por enfermedad que pudiera corresponderle.

Como es obvio, la Directiva también remite a las legislaciones nacionales el eventual establecimiento de requisitos o condiciones para acceder a la prestación por maternidad, Page 255 si bien se excluye radicalmente la posibilidad de que, entre dichos requisitos, se exija la acreditación de períodos de trabajo previo superiores a doce meses inmediatamente anteriores a la fecha prevista para el parto.

2.2. La transposición al Derecho español: condiciones actuales y previsiones de futuro a corto plazo

En punto a todo ello, puede decirse que nuestro panorama normativo interno resulta, ya de lege data, notablemente más generoso en su transposición que las antedichas previsiones de la Directiva 92/85/CE. Una prestación económica del 100% de la base reguladora por contingencias comunes, y una exigencia de cotización previa de "como mínimo" 180 días en los cinco últimos años anteriores al hecho causante, configuran una horizonte prestacional bastante más satisfactorio.

No obstante, han de señalarse, aquí, las modificaciones previstas por el PLOI que quedan caracterizadas por un propósito claramente expansivo, orientado a la extensión de la protección económica a un mayor número de eventuales beneficiarias/os, y al establecimiento de un régimen jurídico claramente promocional de los beneficiarios y "sobre todo" beneficiarias de la prestación; no obstante, "y, según se verá" las medidas proyectadas no quedan exentas de ciertos "claroscuros" de compleja justificación.

2.2.1. Las situaciones protegidas

A efectos de la prestación económica por maternidad, el proyectado art. 133 bis TRLGSS establece, dentro del elenco de situaciones protegidas, las siguientes: a) la maternidad biológica, b) la maternidad/paternidad adoptivas, c) el acogimiento familiar, strictu sensu, tanto preadoptivo como permanente,

Es, precisamente, en el ámbito de los descansos por adopción y acogimiento familiar, preadoptivo o permanente, donde se opera la modificación, al prever el proyecto normativo la protección económica "aunque éstos sean provisionales". Se da, así, satisfacción, a nivel legal, a una clamorosa demanda, planteada tanto en el ámbito jurisdiccional54 como en la doctrina científica55 y en la práctica administrativa56, relativa a la necesaria inclusión, como situación protegida, del acogimiento provisional, si bien no del que como tal se constituye, sino del constituido en los casos de oposición de los padres biológicos o de los tutores del menor al acogimiento preadoptivo o permanente, mientras se resuelve judicialmente. Y ello, en base al preeminente interés del menor en tales casos.

Con la proyectada inclusión de las situaciones de provisionalidad que puedan, eventualmente, darse durante los procesos de adopción o acogimiento preadoptivo o permanente, se avanza todavía más en el proceso -histórico, iniciado en 1989- de ampliación del bien jurídico tutelado, enriqueciendo y potenciando de modo efectivo la entidad protectora de la institución de la "maternidad", y situándola cada vez más lejos (en cuanto a su objeto de protección y en cuanto a su ratio) de sus estrictas manifestaciones biológicas, así como de la institución de la Incapacidad Temporal, en tanto la misma queda configurada como contingencia vertebrada sobre el pilar básico de la exclusiva alteración de la salud y sus efectos incapacitantes.

Page 256

2.2.2. Las personas beneficiarias

El PLOI viene a introducir nuevos e importantes mecanismos de flexibilidad en los requisitos generales de acceso a la protección económica dispensada por el sistema de Seguridad Social. Y es que, frente a la exigencia clásica de afiliación, alta y cotización del/la solicitante, propia de la "criticada" dinámica57 de las prestaciones contributivas, el proyecto normativo establece un doble mecanismo de cobertura, mediante el establecimiento de los denominados "Supuesto general" (relativo a la tradicional prestación contributiva por maternidad) y "Supuesto específico" (este último, contenido en los proyectados arts. 133 sexies y 133 septies-, comprensivo de una prestación de naturaleza expresamente reconocida como no contributiva, en la medida que el acceso a la misma queda previsto para "las trabajadoras por cuenta ajena que, en caso de parto, reúnan todos los requisitos establecidos para acceder a la prestación por maternidad regulada en la Sección anterior, salvo el período mínimo de cotización establecido en el artículo 133 ter"). De este modo, la existencia de este proyectado "supuesto específico" obedecería al propósito de aliviar las situaciones de necesidad derivadas de la situación de maternidad cuando no se acrediten los períodos de cotización requeridos para causar derecho a la prestación en el "supuesto general"; no obstante, consideramos ciertamente insuficiente la regulación prevista para el mencionado "supuesto especial".

Qué duda cabe que la mujer trabajadora que da a luz precisa, durante cierto tiempo -que la ley cifra en seis semanas- reponerse físicamente del parto, y que es necesario que, durante el mismo, el sistema de Seguridad Social arbitre los mecanismos protectores necesarios para evitar en lo posible una eventual desprotección económica (lo que, insistimos, parece ser la finalidad de la proyectada prestación no contributiva). Sin embargo, con esta previsión, el proyecto normativo acierta, únicamente, a atajar las situaciones más graves y perentorias, y desatiende otros bienes jurídicos igualmente dignos de tutela: el cuidado del hijo (ya sea biológico o por adopción) o menor acogido, que va a requerir, por fuerza, de un tiempo de dedicación que -de no cumplirse la exigencia de cotización previa- no quedará, tampoco, cubierto por el sistema de Seguridad Social; igualmente, la pretendida corresponsabilización del padre trabajador quedará frustrada en el "supuesto especial" proyectado pues, en tal situación, no cabe cesión al padre de permiso alguno (ni, por ende, de disfrute por éste de prestación económica por maternidad), lo que, igualmente, redunda en perjuicio del necesario cuidado al recién nacido (en tal caso, y si cumple los requisitos de afiliación, alta y cotización, el padre "y el hijo" deberá conformarse con el magro "y, a nuestro juicio poco operativo" permiso por paternidad, también previsto por el PLOI).

Además, el proyecto normativo amplía considerablemente el período de referencia para el cálculo del tiempo de cotización, ampliación que, además, se opera en dos distintos planos, al objeto de posibilitar un mayor acceso a la prestación (en su modalidad de "supuesto general"): en este sentido, el proyectado art. 133 ter exige, en primer término, acreditar "un período mínimo de cotización de ciento ochenta días dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento de inicio del descanso"; a continuación, el precepto proyectado añade la posibilidad de que, alternativamente, pueda acceder acreditando un período cotizado de "trescientos sesenta y cinco días a lo largo de su vida Page 257 laboral con anterioridad a la mencionada fecha". Esta vía facultativa para acreditar el cumplimiento del requisito de la cotización previa será accesible tanto a la madre como al padre en los supuestos de maternidad adoptiva y acogimiento, si bien, en el caso de maternidad biológica, la madre trabajadora será la única que pueda beneficiarse del cómputo de 365 días de cotización a lo largo de su vida laboral pues, para el padre trabajador que se proponga disfrutar "previa cesión" del permiso por maternidad no cabrá, por expresa previsión legal, otra posibilidad que la acreditación de los ciento ochenta días de cotización dentro de los siete años inmediatamente anteriores. Semejante tratamiento diferenciado en los supuestos de maternidad/paternidad biológica parece pretender, precisamente, reconducir al varón "en tales casos" al disfrute del permiso y la prestación por parternidad prevista en los proyectados arts. 133 octies, 133 nonies y 133 decies, para cuyo acceso sí se prevé -sin distinción entre paternidad biológica y adoptiva o acogimiento- la posibilidad de acreditar 365 días a lo largo de toda su vida laboral previa.

No acertamos a entender qué propósito inspira la apuntada diferencia, máxime cuando en la proyectada Exposición de Motivos se proclama el fomento de "una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares", lo que, en nuestra opinión, no se alcanza, desde luego, estableciendo un trato normativo preferente a favor de uno sólo de los progenitores "en este caso, la madre" en el acceso a la prestación (y, por ende, en el disfrute compartido del permiso) por maternidad, y orientando al otro "al padre" al uso del mucho más reducido permiso (y prestación) por paternidad. Quizá el tratamiento más beneficioso de la madre pudiera justificarse por la dificultad que, para las mujeres trabajadoras (cuyas responsabilidades familiares previas -generalmente asumidas en exclusiva pueden haber interrumpido su trayectoria laboral, a diferencia de lo que sucede con los trabajadores varones, como la realidad demuestra con carácter general-) puede suponer la acreditación del período cotizado en un lapso temporal rígido (los siete años anteriores), con lo que la consideración de toda su vida laboral a tal efecto cobraría sentido. Sin embargo, al circunscribirse este trato diferenciado (entre madre y padre) a los casos de maternidad/ paternidad biológica, el argumento anterior pierde sentido, pues las dificultades para acreditar los períodos de cotización por parte de las mujeres trabajadoras también se darán para aquéllas que vivan una maternidad adoptiva o un acogimiento y, en cambio, en tales casos, el padre que vaya a compartir el permiso por maternidad sí podrá, beneficiarse del cómputo alternativo de 360 días a lo largo de toda su vida laboral.

2.2.3. La duración de la prestación

También aquí, la introducción -por parte del PLOI- del ya comentado "supuesto especial" de prestación por maternidad (la ya comentada modalidad no contributiva) lleva aparejada la previsión de un régimen jurídico diferenciado en el que resulta, además, especialmente llamativa la duración prevista para la prestación económica en esa variante no contributiva: según el párrafo segundo del proyectado art. 133 septies, "la duración de la prestación (...), será de 42 días naturales a contar desde el parto". Tal extensión temporal coincide exactamente con las seis semanas de duración del descanso puerperal obligatorio con lo que, como ya se indicó en páginas anteriores, esta nueva modalidad se propone subvenir, meramente, la situación de necesidad económica derivada del forzoso descanso posterior al parto.

Por lo que se refiere a la prestación en su modalidad "normal" (el denominado "supuesto general") resulta imprescindible recordar, en esta sede, que el permiso por maternidad ve ampliada su duración -según el proyecto Page 258 normativo- en dos semanas adicionales en los casos en que el hijo/a (biológico/a, adoptivo/a o acogido/a) presente alguna discapacidad; por ello, y en la medida que la duración de la prestación por maternidad viene establecida de manera refleja a la duración del permiso, la extensión temporal de aquélla, en estos casos, viene, asimismo, ampliada.

2.2.4. El importe de la prestación

Tal como previene el proyectado art. 133 septies TRLGSS, "la cuantía de la prestación será la establecida para el subsidio por desempleo en el artículo 217.2, en función de las responsabilidades familiares apreciadas conforme al artículo 215.2, salvo que la base reguladora calculada conforme al artículo 133 quater o a la disposición adicional séptima fuese de cuantía inferior, en cuyo caso se estará a ésta". Encontramos aquí una nueva evidencia del propósito netamente asistencial y del carácter de última ratio prestacional que se atribuye a esta procura económica en el proyecto normativo.

3. Permiso por paternidad y adopción

Sin la participación del padre no puede haber un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, lo que obviamente dificulta el acceso y, sobre todo, la permanencia de las mujeres en el mercado de trabajo. En la Resolución del Consejo y de los Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales, reunidos en el seno del Consejo, de 29 de junio del 2000, relativa a la participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida familiar se alienta a los estados Miembros a evaluar la posibilidad de que los respectivos ordenamientos jurídicos reconozcan a los hombres trabajadores un derecho individual e intransferible al permiso de paternidad, manteniendo al mismo tiempo los derechos laborales. En esta norma, por primera vez, quedaría caracterizado el permiso por paternidad como figura diferenciada del permiso por maternidad y también del permiso parental, como un derecho exclusivo del padre a ausentarse con mantenimiento de sus derechos, incluida la retribución con motivo del nacimiento del hijo

Posteriormente la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo señala en su art. 2.7 que su contenido no afectará al derecho de los Estados miembros a reconocer derechos específicos al permiso por paternidad. Los Estados miembros que reconozcan tales derechos tomarán las medidas necesarias para proteger a los trabajadores del despido motivado por el ejercicio de dichos derechos y garantizarán que al término de dicho permiso tengan derecho a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente en condiciones que no les resulten menos favorables, y a beneficiarse de cualquier mejora de trabajo a la que hubiera podido tener derecho durante su ausencia. Por tanto otorga a una protección a los trabajadores que disfruten de un permiso por paternidad similar a la prevista para las trabajadoras para el permiso por maternidad58 Recientemente la Directiva 2006/54 regula el permiso por paternidad en términos prácticamente idénticos a los establecidos en la Directiva 2002/73, que inciden en configurar el alcance de esta figura59. De Page 259 su regulación habrá que deducir varias cosas:

- Primero. El Derecho comunitario no exige el reconocimiento de un permiso por paternidad a los Estados miembros, pero sí tienen el derecho a reconocerlo, siempre ajustándose a las reglas contenidas en las Directivas 2002/73 y 2006/54, que explicaremos a continuación. La regulación del permiso por paternidad no es por tanto una obligación de los Estados miembros.

- Segundo. El Derecho comunitario caracteriza el permiso por paternidad como un derecho específico, distinto del permiso por maternidad y parental, exclusivo del padre.

- Tercero. El Derecho comunitario no establece una duración mínima al permiso por paternidad en caso de ser reconocido por los Estados miembros, como sí lo hace para el permiso de maternidad o el parental.

- Cuarto. El Derecho comunitario reconoce garantías para la eficacia del permiso por paternidad similares a las del permiso por maternidad. Durante su ejercicio el trabajador no podrá ser despedido, ni tampoco en el momento de su reincorporación(ni en el período posterior a la misma). Se mantendrán los derechos inherentes al contrato de trabajo durante su transcurso, incluida la retribución, así como el beneficio de una prestación adecuada.

En España todavía es muy escaso el número de padres que hacen uso los derechos que les son reconocidos por la Ley 39/99 para el ejercicio de dichas responsabilidades familiares, en concreto del período (de diez semanas como máximo) que, en la actualidad, pudieran disfrutar del permiso por maternidad, ya que en la realidad, hasta el momento presente, el disfrute del permiso por maternidad ha correspondido casi de manera exclusiva a la madre como lo demuestra el hecho de que en el año 2003 de los 239.858 permisos por maternidad disfrutados a nivel nacional, 236.162 correspondieron a mujeres (98,46 %). El hecho de que el permiso por paternidad se configurase como una parte del permiso por maternidad y por tanto como un derecho derivado del padre ha significado en no pocas ocasiones, la exclusión del padre en el disfrute del mismo, y, sobre todo, de la correspondiente prestación, aun cuando ambos progenitores estuviesen inicialmente de acuerdo en repartir el disfrute de estos períodos. La necesidad de que la madre trabaje y cumpla determinados requisitos para disfrutar del descanso y acceder al prestación por maternidad, y así poderle transmitir al padre estos derechos, si ese es el deseo de ambos progenitores ha generado un buen número de resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo60 sobre la Page 260 delimitación del ámbito subjetivo de la protección por maternidad61.

El modelo de permiso por paternidad reconocido en el Derecho comunitario como un permiso específico, autónomo e independiente del de maternidad es muy posible que contribuya, con el paso del tiempo, a incrementar el número de varones que lo disfruten. La trasposición de esta figura a nuestro derecho interno se realizará muy próximamente por la proyectada Ley Orgánica de Igualdad que, entre los diversos modelos de permiso por paternidad, ha incorporado un nuevo permiso por paternidad autónomo, no supeditado a la opción materna a favor de su disfrute, ni al cumplimiento por parte de la madre de los requisitos para su disfrute, cuya duración al menos sea de ocho días. La proyectada norma da sobradamente cumplimiento a las exigencias de las Directivas 2002/73 y 2006/54 para el caso de que se regule el permiso por paternidad. Ya que contempla en un nuevo art. 48 bis ET un permiso por paternidad de ocho días ininterrumpidos en caso de nacimiento de hijo, adopción y acogimiento, ampliable en caso de parto, adopción o acogimiento múltiples; dicho permiso podrá disfrutarse a tiempo parcial en jornada de al menos un cincuenta por ciento de la jornada completa. El PLOI, en un nuevo segundo párrafo del apartado 1 del art. 48 ET, reconoce que el trabajador que disfrute del permiso por paternidad se beneficie de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que haya podido tener derecho durante su disfrute. Asimismo se declara la nulidad de los despidos disciplinarios y extinciones objetivas durante su transcurso y también después de haberse reintegrado tras su disfrute siempre que no hayan transcurrido nueve meses.

Si efectivamente a través de todas estas medidas con el transcurso del tiempo llega a potenciarse la participación del padre en el cuidado del hijo; permitirá a la mujer ausentarse menos tiempo del trabajo por este motivo, pudiendo reincorporarse anticipadamente en caso de necesidad o conveniencia y, así, se favorecerá tanto la estabilidad en el empleo como la carrera profesional de la madre trabajadora, sin desatender por ello el cuidado del hijo.

Finalmente, habría que hacer una breve alusión a la regulación, en términos idénticos a los establecidos para el permiso por paternidad, del permiso de adopción por las dos Directivas, tanto 2002/73 (art. 2.7.) como la 2006/54 (art. 16). Respecto a las exigencias en relación a su regulación por los Estados miembros, las modificaciones que introducirá la proyectada Ley de Igualdad, reflejadas ya en el Proyecto Ley del pasado mes de junio, dan cumplimiento sobradamente a las garantías para su ejercicio establecidas en la normativa comunitaria. A saber, además de la garantía de nulidad del despido y la extinción por causas objetivas durante su transcurso, ya existente en la Ley 39/99, amplía dicha garantía al momento de la reincorporación tras su disfrute, siempre que no hayan transcurrido mas de nueve meses, y también, como novedad, contiene una previsión para que quien lo disfrute se beneficie de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que haya podido tener derecho durante su transcurso.

Page 261

4. ALgunas reflexiones en torno a las dispensas de trabajo durante el embarazo y la lactancia por exposición a los riesgos laborales
4.1. Planteamiento normativo: la protección de la "maternidad"

Los arts. 9 y 15 de la Directiva Marco 89/391/CEE exigen una atención prioritaria y una singular protección a las condiciones de seguridad y salud en el trabajo de los trabajadores/as incluidos en los denominados "colectivos especialmente sensibles", comprendiendo bajo tal denominación a quienes, por su particular sensibilidad o estado, puedan sufrir unas consecuencias distintas a las del resto de los trabajadores de su misma empresa y que soporten semejantes condiciones de trabajo62. En punto a ello, la Directiva 92/85/CEE, del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o esté en período de lactancia (instituida en décima Directiva específica, ex art. 16.1 de la Directiva 89/391/CEE), entiende que determinadas actividades pueden presentar un riesgo específico para la trabajadora embarazada, que haya dado a luz, o en período de lactancia, frente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo peligrosos y que, por tanto, deben recibir una protección reforzada63. La Directiva 92/85/CEE contempla, asimismo, las cuestiones relativas a los permisos y licencias y a la protección social de la trabajadora en tales situaciones.

La protección dispensada por la norma se extiende -art.1-, de modo consecuente con la consideración dinámica de la maternidad que acoge (entendida ésta como proceso), a la gestación, el parto y continúa con la lactancia del hijo nacido). En este sentido, pues, no puede sino concluirse que su finalidad no es otra que la tutela de la salud y seguridad, en el ámbito del trabajo, de la mujer embarazada, puérpera o lactante pero, también, la del feto o hijo a quienes -aún en ausencia de referencia expresa-, hay que entender implícitamente comprendidos en el ámbito subjetivo de protección, por cuanto las repercusiones de la exposición a los riesgos pueden, incluso -por la naturaleza y efectos de los mismos-, afectarles a ellos en exclusiva y no necesariamente la mujer.

Embarazo, puerperio o maternidad y lactancia delimitan, así, el ámbito objetivo de referencia sobre el que debe operar la especial protección del empleador frente a los riesgos laborales.Y es que los cambios -anatómicos, fisiológicos y psicológicos- que la mujer experimenta durante la gestación resultan especialmente importantes, y pueden intensificar los riesgos que, para la salud de la trabajadora, se deriven de las condiciones de trabajo (haciéndola, quizá, más sensible a la enfermedad o al accidente relacionados con el mismo). Además, la exposición de la mujer gestante a ciertas condiciones de trabajo provoca que el feto quede, a su vez, a merced de la influencia de una serie de riesgos que pueden comprometer, ya la viabilidad misma del embarazo, ya la salud o la integridad física o psíquica del futuro hijo.

El parto, por su parte, discurre, generalmente, sin incidencias para la salud de la madre pero, en ocasiones, puede determinar la aparición de hemorragias e infecciones, o ni siquiera producirse (por llevarse a cabo la "cesárea"), todo lo cual puede ocasionar en la Page 262 mujer puérpera en un estado físico y fisiológico de inusual agotamiento y, por consiguiente, de especial vulnerabilidad frente a cualquier factor potencialmente lesivo de su salud (entre ellos, los riesgos inherentes a su actividad laboral). Tampoco cabe desconocer la problemática de los partos prematuros en los que la delicada situación de salud del hijo le hace acreedor de especialísimos cuidados.

Finalmente, la lactancia es un período de duración variable -de varios meses a varios años, incluso-64, pudiendo llevarse a cabo de manera "natural" -a base de la leche producida y segregada por la madre-, artificial -a base de leches preparadas industrialmente y administradas en biberón- o mixta. La lactancia natural se realizará -por naturaleza- sólo por la madre trabajadora; en la artificial o mixta podrán concurrir, también, el padre u otras personas. La lactancia natural implica un contacto muy estrecho y repetido con el niño y, eventualmente, la exposición de éste a los agentes (tóxicos, infecciosos, físicos, etc.) presentes en el medio laboral a los que, a su vez, haya quedado expuesta la madre trabajadora, y que pueden secretarse con la leche materna; sin embargo y además, la actividad de lactancia, en cualquiera de sus modalidades, puede ocasionar el contacto del bebé con estos agentes a través de otras vías (cutánea, respiratoria, por la ropa, etc.65), lo que implica la existencia de cauces adicionales de transferencia al recién nacido que incumbirán, por ello, no sólo a la madre, sino también al padre cuando éste se encargue de la lactación artificial.

4.2. Las dispensas del trabajo por riesgo para el embarazo y por riesgo para la lactancia y su configuración

La licencia o dispensa del trabajo -ya afecte a la situación de embarazo o a la de lactancia-, contempladas por el art. 5.3 y 4, en relación los los arts. 6.1 y 7.2.b de la Directiva 92/85/CEE, está dirigida, en el primer caso, a preservar la salud de la trabajadora, la del feto y la viabilidad misma del embarazo en los supuestos de exposición de aquélla a riesgos profesionales presentes en su puesto de trabajo, cuando no sea posible la adaptación de las condiciones y/o del tiempo de trabajo, ni tampoco haya resultado factible la movilidad funcional, pues, en tal supuesto, la no admisión de la dispensa del trabajo equivaldría a condenar a la trabajadora que desee permanecer activa durante el embarazo a una irremediable exposición -con el peligro que ello conllevaría para los bienes jurídicos básicos antes mencionados- a tales riesgos o, bien, abocarla a un desistimiento no deseado de su contrato de trabajo.

En el supuesto de protección de la lactancia, el derecho a la interrupción de la prestación de trabajo se configura al objeto de preservar la salud del hijo lactante, en el caso de exposición de la trabajadora a riesgos profesionales presentes en su puesto de trabajo. En cualquier caso, la dispensa del trabajo, como en el supuesto de protección del embarazo, sólo será posible como última ratio, cuando no hayan sido posibles ni la adaptación de las condiciones y/o del tiempo de trabajo, ni la movilidad funcional de la trabajadora afectada.

La dispensa de trabajo -por cualquiera de las dos causas- actúa, junto con la expresa prohibición de despido66, como garantía de conservación o estabilidad del empleo de la Page 263 trabajadora, alejada temporalmente del trabajo por la inevitable interacción de las condiciones del mismo con su estado de gestación o con la situación de lactancia del hijo, hasta que el riesgo de interacción cese (respectivamente: por llegar a término la gestación, por interrumpirse ésta o, constante aún la misma, porque se pudiera proceder a la reincorporación de la trabajadora a un puesto adecuado a su estado; o, en su caso -refiriéndose a la lactancia- por concluir esta modalidad alimentaria o por resultar posible la movilidad de la trabajadora a un puesto de trabajo compatible con aquélla).

Por su parte, la remuneración o la prestación adecuada a que se refiere el art. 11.1 para estos casos opera como salvaguarda de la capacidad económica de la mujer durante el tiempo de dispensa, evitando que los condicionantes de índole económica condicionen o limiten las garantías de ejercicio del derecho a la dispensa del trabajo67. La "remuneración", si la normativa o práctica nacional de los Estados miembros hace corresponsable al empleador, en alguna medida, de la carga económica que garantiza el sostenimiento de la trabajadora durante el ejercicio del derecho a la protección de su embarazo o de su situación de lactancia; la "prestación", cuando dicho peso recaiga sobre el sistema público de protección social.

La "adecuación" de la prestación (calificativo utilizado por la Directiva para establecer un cierto carácter "condicionado" -mediante la exigencia de su suficiencia e idoneidad- a las medidas de protección económica), en este caso, no queda definida por la norma -a diferencia de lo que sucede con la prestación por maternidad-; en efecto, y sólo para esta última, prevé el art. 11.3 que se entenderá que la misma cumple tal requisito de adecuación -según se vió en páginas anteriores- "cuando garantice unos ingresos equivalentes, como mínimo, a los que recibiría la trabajadora en caso de interrupción de sus actividades por motivos de salud, dentro de un posible límite máximo determinado por las legislaciones nacionales". Entendemos que, pese al silencio de la norma, razones de tutela antiscriminatoria obligan a que, en ambos casos, el criterio de adecuación presente el mismo alcance, pues carece de sentido reconocer la posibilidad de una cobertura económica inferior a la del permiso por maternidad a unas situaciones -como la del riesgo laboral para las situaciones de embarazo o de lactancia (esta última, siquiera, en las condiciones de restrictividad subjetiva en que, como se podrá después de manifiesto, viene actualmente definida)- que hacen a la mujer de peor condición que el varón por razones exclusivamente atinentes a su condición biológica/sexual68.

Finalmente, la Directiva prevé (art. 11.4) que los Estados miembros puedan someter el derecho a la remuneración o a la prestación al cumplimiento de ciertos requisitos por las Page 264 trabajadoras69 (para el caso de maternidad -art. 11.2- se prohibe de manera expresa y radical la exigencia de períodos de trabajo previo superiores a doce meses inmediatamente anteriores a la fecha prevista para el parto).

4.3. Las carencias manifiestas de la dispensa del trabajo por riesgo para la situación de lactancia: las Directrices de la Comisión de las Comunidades Europeas para la aplicación de la Directiva 92/85/CEE y su paradójica falta de reflejo normativo

De acuerdo con los supuestos o estados biológicos contemplados como por la norma, y puestos aquéllos en relación con la pluralidad y heterosubjetividad de los bienes jurídicos protegidos, hubiera cabido esperar una cierta extensión subjetiva de la protección normativa, abarcando no sólo a la trabajadora embarazada, a la trabajadora que haya dado a luz recientemente y a la trabajadora en período de lactancia, sino, además, al padre trabajador que colabora (o, incluso, desarrolla en exclusiva70) una actividad de lactancia -obviamente mixta o artificial-. Tal conclusión, no obstante, entra en abierto conflicto con el tenor literal de la Directiva 92/85/CEE que, si bien se refiere a la trabajadora embarazada, a la puérpera y a la lactante, en momento alguno alude al padre trabajador implicado en la lactancia.

Entendemos que no sólo la lactancia natural, sino también la artificial, debería quedar comprendida dentro del elenco de situaciones protegidas por la Directiva y que, consecuentemente, la protección especial frente a los riesgos laborales que la norma dispensa a las trabajadoras lactantes y a sus hijos debería dispensarse, también, a aquéllas que empleen la lactancia artificial, a los trabajadores varones en los supuestos de lactación artificial o mixta desarrollada o coadyuvada por ellos y, asimismo, en uno y otro caso, a los hijos sometidos a dichas modalidades de lactancia. Tal inclusión queda, en nuestra opinión, basada en un triple orden de consideraciones.

  1. En primer lugar, la Directiva 92/85/ CEE alude a la lactancia "en el sentido de las legislaciones y/o prácticas nacionales", lo que no puede desconocer situaciones -como la que aquí consideramos- que, aún estando contempladas por los Estados miembros no se ajusten conceptual o terminológicamente a lo prevenido por la Directiva71.

    Page 265

  2. En segundo lugar, que como la propia Comisión de las Comunidades Europeas pone de manifiesto72, existen exposiciones a agentes lesivos que afectan al lactante y, no precisamente, a través de la leche materna, sino por otras vías ("la piel de la madre"73, "contacto físico cercano"74, o "de la piel o la ropa" de la madre o de quien mantenga un estrecho contacto con la piel del lactante75)76; obviamente, tales exposiciones se producirán igualmente cuando sea el padre (su piel, ropa, o su contacto físico cercano) quien atienda al niño, lo que, indiscutiblemente sucede en el caso de una lactancia artificial o mixta en la que el varón participe.

  3. En tercer y último lugar, una norma que comprenda como objeto de protección la salud de la mujer, pero, también, la del hijo lactante no puede dejar inerme a éste por el mero hecho de ser atendido por su padre (a mayor abundamiento, cuando es propósito explícito en el Derecho de la Unión Europea integrar al varón en las responsabilidades y tareas inherentes a la crianza y cuidado de los hijos77); resulta inadecuado que una Directiva, cuya finalidad última, por otra parte, no es, exclusivamente, la aplicación del principio de igualdad de oportunidades, sino, sobre todo, la protección del derecho a la vida, a la integridad y a la salud y su preservación frente a los riesgos laborales, desconozca la situción descrita78.

    Con certeza, la razón de ser de tan inexplicable carencia deba buscarse en la ratio compleja de la Directiva 92/85/CEE, por cuanto, en ella, el propósito relacionado con la salud laboral se combina y coordina con otros de protección social y de empleo, que la convierten en un instrumento expresivo de una polí-Page 266tica social "de fusión" (preventiva de riesgos laborales, a la vez que de tutela antidiscriminatoria)79,80 que gana en amplitud pero pierde en profundidad "lamentablemente" en su dimensión protectora de la vida, integridad física y salud del hijo lactante en el caso de lactancia mixta o artificial.

4.4. Claroscuros de la regulación de la suspensión por riesgo durante la lactancia en el PLOI
4.4.1. La situación suspensiva

La Ley 31/1995, de Prevención de riesgos laborales no extiende el derecho a la dispensa del trabajo a las situaciones de lactancia por lo que, en caso de que las condiciones de seguridad y salud de la trabajadora supongan un riesgo para la salud del hijo lactante, y resultando las previas medidas preventivas (adaptación de las condiciones del puesto y/o del tiempo de trabajo o, "en su caso", la movilidad funcional), técnica u objetivamente imposibles o no exigibles razonablemente "por motivos justificados", no cabrá el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo. Resulta inexplicable "y censurable, desde una perspectiva de política social" la preterición legal de este supuesto, como habilitante para la apertura de un período suspensivo del contrato de trabajo "análogo al habilitado para el riesgo durante el embarazo" con el consecuente establecimiento de una prestación económica por parte del sistema de la Seguridad Social; qué duda cabe que la dificultad de acotar normativamente el período real de lactancia (variable, en cada caso concreto y, en ocasiones, pudiendo extenderse varios años "a criterio de la mujer y/o del pediatra que la atiende") podría erigirse en argumento para tal omisión legal. Sin embargo, resulta inadmisible la total desprotección en que la trabajadora lactante y su hijo quedan en tal caso, cuando no cabe la aplicación de las previas medidas de protección y prevención. Y es que, en dicho supuesto, sólo resultan posibles las siguientes alternativas: a) la continuidad de la trabajadora (y, por ende, del hijo) en la exposición a los agentes lesivos (consecuencia que, en absoluto, puede ser admitida por el legislador); b) el abandono "definitivo y sin protección social alguna" de dicho empleo por parte de la mujer; c) desde una perspectiva pragmática que, con toda certeza, debe haber pasado por la imaginación del legislador- el mantenimiento de la trabajadora en su actividad, si bien siendo, en tal caso, necesario que se desarrolle una lactancia artificial -tanto por lo que se refiere al "vehículo" de alimentación del lactante, cuanto por lo que respecta al mismo alimento proporcionado al hijo (pues, acreditándose la existencia de agentes de riesgo para la lactancia, queda claro que el medio por el que el lactante queda expuesto es la propia leche materna, con lo que la misma habría de descartarse como alimento)-. De esa manera, y cuando la Page 267 trabajadora no esté dispuesta a sacrificar ni su maternidad ni su vida profesional, la Ley estaría negando al hijo los beneficios nutricionales, inmunológicos e, incluso, psicológicos, derivados de la lactancia natural81.

Nos hallamos, pues, ante un supuesto de verdadera desprotección legal que ha sido detractado por la Doctrina científica unánime82, la cual, además, en algunos casos, no se ha resignado a admitir tal descuido83. Urgente viene resultando, pues, una respuesta normativa satisfactoria para evitar las consecuencias apuntadas.

Frente a este panorama, la respuesta normativa que se anticipa en el PLOI se antoja igualmente decepcionante; en efecto, y a pesar de que, según la Exposición de Motivos, con la proyectada Ley "se fomenta una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares", por lo que afecta a la cuestión aquí criticada, dicho fomento en absoluto se logra.

Y es que, de acuerdo con la D.A. Décimo segunda -dedicada a modificar diversos preceptos de la LPRL-, en su apartado Dos, al variar el contenido del art. 26.4, la norma define expresamente el marco objetivo -e, implícitamente, subjetivo- sobre el que desplegar su protección en materia preventiva: "Lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo será también de aplicación durante el período de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo".

Definitivamente, el proyecto normativo opta por la manifestación más restrictiva de la actividad de lactancia, mediante el empleo expreso del calificativo "natural" que, por consiguiente, excluye de manera radical la protección de las situaciones de lactancia mixta y de lactancia artificial, ya sean realizadas por la madre o por el padre trabajadores, quedando, por consiguiente, desprotegidos los hijos lactantes de unas y otros frente a los efectos de la eventual exposición de sus progenitores a ciertos agentes lesivos (los no secretados por la leche materna, pero operantes por vía de contacto, inhalatoria, etc.), según se ha visto.

De otra parte, cabe interrorgarse sobre la duración prevista por la norma para dispensar protección en materia preventiva a la situación de lactancia natural. La única referencia temporal al respecto viene dada por el inciso segundo del proyectado art. 26.4, según el cual "Podrá, asimismo, declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, si se dan las circunstancias previstas en el número 3 de este artículo.". Se acoge, de este modo, y según se analizará más detenidamente en el siguiente apartado de este trabajo, la dimensión temporal asignada por el ET para el permiso/reducción de jornada por lactancia, por lo que el recurso a la dispensa del trabajo -como última ratio- sólo podrá producirse hasta el cumplimiento de los nueve meses de edad del lactante.

Sin embargo, y por lo que se refiere a la operatividad de los dos "escalones" preventivos previos (modificación de las condiciones del puesto y/o del tiempo de trabajo y movilidad funcional de la trabajadora), la referencia a la situación de lactancia natural carece de marco temporal expreso alguno ("Lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo Page 268 será también de aplicación durante el período de lactancia natural,...)". En nuestra opinión, dichas medidas preventivas deberán operar en tanto, de hecho, persista la situación de lactancia natural, con independencia de la duración de la misma, que no puede sino quedar a criterio de la trabajadora (con el consejo del facultativo que la atienda), sin que quepa acotación normativa alguna que restrinja la libertad de la trabajadora en este sentido ni prive de protección -siquiera mediante estos dos primeros mecanismos preventivos- al lactante de 9 meses ó más edad.

4.4.2. La proyectada prestación por riesgo durante la lactancia

El proyectado art. 135 bis TRLGSS considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la LPRL, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. De esta manera, el sistema de la Seguridad Social protege a la trabajadora proveyendo unas rentas de sustitución para los supuestos de suspensión de la relación laboral por riesgo durante la lactancia natural, eventualidad suspensiva dirigida a preservar -como se dijo en páginas anteriores- la salud del hijo lactante menor de nueve meses en el caso de exposición de la trabajadora a riesgos profesionales presentes en su puesto de trabajo, cuando no hayan sido posibles ni la adaptación de las condiciones y/o del tiempo de trabajo, ni la movilidad funcional.

Según indica el proyectado art. 135 ter TRLGSS, la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural se concederá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos para la prestación económica por riesgo durante el embarazo, y se extinguirá en el momento en que el hijo cumpla nueve meses, salvo que la beneficiaria se haya reincorporado con anterioridad a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su situación.

En este sentido, pues, la prestación vendría a consistir en un subsidio por importe del 75% de la base reguladora correspondiente al subsidio de IT derivada de contingencias comunes84,85, desde el día en que se Page 269 produceel nacimiento del derecho, sin que resulten aquí de aplicación períodos sin prestación ni, tampoco, porcentajes reducidos (como el 60% en el caso de IT por contingencias comunes, durante los días 4º a 20º del período de baja).

La percepción del subsidio sería compatible con el mantenimiento de aquellas actividades que ya viniera desempeñando o pudiera comenzar a desempeñar y no impliquen riesgo durante la lactancia.

Serán beneficiarias de la prestación por Riesgo durante la Lactancia las trabajadoras86 por cuenta ajena y socias trabajadoras de sociedades cooperativas o laborales -con independencia del Régimen de la Seguridad Social en el que se hallen incluidas-; también las trabajadoras por cuenta propia (incluidas en el Régimen Especial Agrario, en el Régimen Especial del Mar, o en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos)87; todas ellas, declaradas en situación de suspensión de contrato (o interrupción de la actividad profesional) por Riesgo durante la Lactancia, siempre que, además, reúnan los siguientes requisitos:

- Estar afiliadas, y en situación de alta en la Seguridad Social (no se hace referencia a la situación de asimilación al alta: de hecho, la D.A. décimo octava, apartado 5, del PLOI, que viene a modificar el art 125.1 TRLGSS, al establecer que como situación asimilada al alta el período correspondiente a vacaciones anuales retribuidas que no hayan sido disfrutadas por el trabajador con anterioridad a la finalización del contrato, lo hace excluyendo expresamente de tal previsión, precisamente, los subsidios por riesgo durante el embarazo y por riesgo durante la lactancia natural. Resulta lógica la exclusión por cuanto resulta inescindible la vinculación entre la situación protegida y las condi-Page 270ciones de trabajado soportadas, de tal suerte que de no haber prestación efectiva de trabajo, no puede haber riesgo durante la lactancia).

Felizmente, la D.A. décimo octava, apartado 19, del PLOI, modifica el art. 135.1 TRLGSS en el sentido de eliminar, para la prestación por Riesgo durante el Embarazo, la exigencia del período de cotización de 180 días dentro de los 5 años inmediatamente anteriores a la fecha en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo. En la medida que el proyectado art. 135 ter TRLGSS somete la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural a los mismos términos y condiciones previstos para la prestación económica por riesgo durante el embarazo, la eliminación de este requisito ha de sufrir idéntica suerte en el caso de aquella prestación. Con ello viene a atenderse la crítica doctrinal88 que viene abogando por la eliminación de tal requisito en base a la naturaleza y origen de estas situaciones, que deben asimilarse a las demás contingencias de corte profesional y, por ello, extender a ellas la no exigencia de período previo alguno de cotización.

- El médico del Sistema Público de Salud que atienda a la trabajadora deberá haber emitido un informe (y el facultativo del INSS deberá haber certificado), con carácter previo, a cerca de la existencia de riesgo en el mantenimiento de la trabajadora en las condiciones del puesto de trabajo desarrollado.

El derecho al subsidio nacería desde el mismo día que se inicie de manera efectiva la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia, sin que pueda aquí aplicarse período de espera alguno, análogo al correspondiente en el supuesto de IT derivada de contingencias comunes. El abono de la prestación procederá durante todo el período necesario para la protección de la seguridad o de la salud del hijo lactante, si bien finalizando en todo caso el día anterior a aquél en que el lactante cumpla nueve meses de edad, salvo que se extinguiera antes por reincorporarse la trabajadora a su anterior puesto de trabajo a otro compatible con la lactancia89.

5. Permiso parental

El estudio del permiso parental exige para su correcta caracterización una acotación conceptual y terminológica previa que lo distinga de algunas de las otras figuras de permisos reconocidos en el Derecho comunitario, a saber el permiso por maternidad90, paternidad91, adopción y por razones familiares92. Pues bien, la Directiva 96/34/CE de 3 de junio, que incorpora el Acuerdo Marco sobre el permiso parental celebrado por UNICE, el CEEP y la CES, cuyo objetivo es facilitar la conciliación de las responsabilidades profesionales y familiares de los padres que trabajan; establece (en su cláusula segunda un derecho individual no transferible al permiso parental, que se reconoce a los trabajadores, hombres y mujeres, con motivo del nacimiento o adopción de un hijo, para poder ocuparse del mismo durante un mínimo de tres meses hasta una edad determinada(no superior a ocho años), que deberán definir los Estados miembros y/o los Interlocutores sociales.. Así caracterizada la finalidad que persigue el permiso parental, se configura, por tanto, como un permiso con finalidad distinta al permiso por maternidad93, si bien ambos son Page 271 compatibles. Sin que el derecho al permiso parental pueda menoscabar el permiso por maternidad y viceversa.; tal y como ha señalado el TJCE respecto a la compatibilidad de las vacaciones y el permiso por maternidad94. Por ello el TJCE declaro que el Gran Ducado de Luxemburgo había incumplido las obligaciones relativas a la Directiva 96/34 al establecer en su normativa que el permiso parental finalice obligatoriamente el día que queda interrumpido por un permiso por maternidad o un permiso por adopción, sin que la normativa permita a los progenitores aplazar la parte de dicho permiso parental que aun no han disfrutado. El Gran Ducado de Luxemburgo incumplió por ello sus obligaciones al no garantizar un permiso parental de una duración mínima de tres meses a todos los progenitores95.

A pesar de que la materia objeto del Acuerdo Marco sea la conciliación de la vida laboral y familiar y conecte de modo directo con el principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo, en el trabajo; sin embargo lo establecido en la Directiva 96/34/CE, que incorpora el Acuerdo, no se ha visto afectado por la Directiva 2002/73, de 23 de septiembre, que modifica la Directiva 76/207/CEE96. Ni tampoco por la recientísima Directiva 2006/54, de 5 de julio.

Por lo que se refiere a las condiciones de acceso y modalidades de permiso parental, el Acuerdo (en su Cláusula 2.3) se remite a lo que la Ley y/o los convenios colectivos permitan a los Estados miembros respetando las disposiciones mínimas contenidas en la propia Directiva 96/34. En particular los Estados miembros podrán decidir si el permiso parental se concede a jornada completa, de forma fragmentada o a tiempo parcial; si prefieren subordinar el disfrute del derecho a un período de trabajo y/o de antigüedad (no inferior a un año); ajustar las condiciones de acceso y las modalidades del permiso a las circunstancias particulares de la adopción; fijar períodos de preaviso que el trabajador debe dar al empresario cuando ejerza su derecho al permiso parental, precisando el inicio y el final del período del permiso; definir las circunstancias en que el empresario, estará autorizado a posponer la concesión de un permiso parental97 por motivos justificables relacionados con el funcionamiento de la empresa (por ejemplo si el trabajo es de tipo estacional, sino se puede contratar un sustituto durante el período objeto de preaviso, si una proporción significativa de la mano de obra solicita un permiso parental, si una función determinada es de importancia estratégica,); autorizar acuerdos particulares para responder a las necesidades de funcionamiento y organización de las pequeñas empresas.

Antes de seguir adelante, e iniciar el cotejo de la normativa interna y la normativa comunitaria en esta materia resulta necesario hacer una última precisión conceptual y señalar que el permiso parental, aquí, se identifica fundamentalmente con la figura de la excedencia por cuidado de hijo que contempla nuestro derecho interno. En lo relativo al permiso parental la Directiva 96/34 ha sido objeto de transposición en el Derecho español fundamentalmente a través de la Ley 39/99. No obstante conviene recordar que con anterioridad a la firma del Acuerdo Marco nuestra normativa interna ya regulaba una excedencia por cuidado de hijos. En nuestro ordenamiento solo se ha utilizado en una ocasión Page 272 la expresión permiso parental, y ha sido, con anterioridad a la aprobación del acuerdo Marco, en la Ley 4/1995, de 23 de marzo, que llevaba por rúbrica "de la regulación del permiso parental y por maternidad" y modificaba determinados aspectos de la excedencia por cuidado de hijos. Parece lógico, analizar, por tanto, la normativa que regula la excedencia por cuidado de hijos a la luz del Acuerdo Marco para ver si se adecua o no al normativa comunitaria98 Nuestro ordenamiento interno, como hemos señalado, ya reconocía, con anterioridad, al Acuerdo en el art. 46 de 1995, un derecho a excedencia para cuidado de hijos, ya sea naturales o adoptivos que cumplía las disposiciones mínimas del Acuerdo en cuanto a su duración (Cláusula 2.1 del Acuerdo en relación al art. 47 ET) y en cuanto al derecho a reserva del puesto de trabajo (Cláusula 2.5 del acuerdo en relación con el art. 48 ET). Posteriormente, la Ley 39/99, en un intento de completar la transposición de la Directiva 96/34 mediante la individualización del permiso parental, modificaría el apartado 3 del art. 46 del Estatuto de los Trabajadores con el fin de aclarar que la excedencia por cuidado de hijos constituye un derecho individual de cada trabajador conforme a lo establecido en la cláusula 2.2 del Acuerdo Marco, que lo considera un derecho intransferible99, lo que permite el ejercicio simultáneo, sólo limitado por razones justificadas de funcionamiento de la empresa, por un mismo sujeto causante del derecho; a diferencia de lo que ocurría en la redacción anterior del precepto de 1995, en la que en caso de que el padre o la madre trabajaran sólo uno de ellos podría ejercer el derecho. Nuevamente, el PLOI proyecta la modificación del apartado 3 del art. 46 ET contemplando la posibilidad de que la excedencia por cuidados de hijos pueda disfrutarse de forma fraccionada en dos o más períodos.

Con el fin de evitar que los trabajadores puedan sufrir efectos laborales negativos como consecuencia del disfrute de este permiso el Acuerdo Marco prevé expresamente que durante el permiso parental los trabajadores mantengan sin modificaciones los derechos adquiridos y en curso de adquisición (Clausula 2, apartado 6 del Anexo de la Directiva 96/34/CE). Asimismo el Acuerdo marco encomendó a los Estados miembros la adopción de medidas que garanticen la estabilidad en el empleo de los trabajadores que disfrutan de este derecho y que se les proteja específicamente frente al despido. En el momento en que se firmó el Acuerdo marco no se contemplan en nuestro ordenamiento medidas suficientes para proteger a los trabajadores frente al despido por haber solicitado o disfrutado de un permiso parental, esta carencia ha sido corregida por la Ley 39/99100. Por imperativo del apartado 5 del art. 55 se atribuye la calificación de nulidad a los despidos y las decisiones extintivas durante estas situaciones. Respecto a la estabilidad en el empleo de los trabajadores después de haber disfrutado del permiso parental el Acuerdo Marco reconoce expresamente el derecho del trabajador a ocupar el mismo puesto de trabajo, o en caso de imposibilidad, un trabajo equivalente o similar conforme a su contrato o relación de trabajo (Cláusula segunda apartado 5). Este derecho a la reserva de puesto de trabajo en la excedencia por cuidado de hijos ya era reconocido en nuestro ordenamiento desde la reforma del ET del año 1995.

6. Permiso por razones familiares

El Acuerdo marco que incorpora la Directiva 96/34 se ha preocupado también de regular la posibilidad de ausentarse del trabajo Page 273 por motivos de fuerza mayor. Así la cláusula 3.1 del Acuerdo establece que los Estados Miembros y/o interlocutores sociales adoptarán las medidas necesarias para autorizar a los trabajadores a ausentarse del trabajo, conforme a la legislación, los convenios colectivos y/o los usos nacionales, por motivos de fuerza mayor vinculados a las necesidades familiares urgentes que hagan imprescindible la presencia del trabajador; aunque corresponderá a aquellos precisar las condiciones de acceso y las modalidades de aplicación de este derecho así como limitarlo temporalmente a una determinada duración por años y por caso.

Bibliografía

BALLESTER PASTOR, M.A. (2000): La Ley 39/1999, de conciliación de la vida familiar y laboral: una corrección de errores con diez años de retraso, Valencia (Tirant lo Blanch), 2000.

BLASCO MAYOR, A. (1998): Concepto, fuentes y alcance del derecho a la seguridad y salud en el trabajo, Santander (Gobierno de Cantabria).

CASTRO ARGÜELLES, M.A. (2005): "Protección especial de la trabajadora embarazada y en situación de maternidad y lactancia (Directiva 92/85/CE)", en AA.VV. García Murcia, J. (dir. y coord.): La transposición del Derecho social comunitario al ordenamiento español. Un balance en el XX aniversario de la incorporación de España a la Comunidad Europea, Madrid (MTAS). - :"El principio de igualdad de trato", en AA.VV. (J. García Murcia, dir. y coord.): La transposición del Derecho social comunitario al ordenamiento español. Un balance en el XX aniversario de la incorporación de España a la Comunidad Europea, Madrid (MTAS). - :"Permiso parental y conciliación de familia y trabajo (Directiva 96/34)", en AA.VV. García Murcia, J. (dir. y coord.): La transposición del Derecho social comunitario al ordenamiento español, Un balance en el XX aniversario de la incorporación de España a la Comunidad Europea, Madrid (MTAS).

CAVAS MARTÍNEZ, F.: "Avanzando por la senda de la igualdad entre géneros (Noticia breve de la Directiva 2002/73/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 23 de septiembre 2002, que modifica la Directiva 76/207/CEE", Aranzadi Social, nº 13/2002.

COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS (2000): Directrices para la evaluación de los agentes químicos, físicos y biológicos, así como de los procedimientos industriales considerados peligrosos para la salud o la seguridad de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz recientemente o estén en período de lactancia (Directiva 92/85/CEE), Bruselas, 05.10.2000, COM(2000) 466 final.

CORDERO SAAVEDRA, L.: "La protección de las mujeres embarazadas frente al despido y aplicación de las Directivas 76/207 y 92/85 (a propósito de la STJCE de 4 octubre 2001)", Aranzadi Social, nº 7-8, 2002.

CRUZ VILLALÓN, J. (2000): "El fomento de la integración plena y estable de la mujer en el trabajo asalariado (comentario a la Ley para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras), RMTAS, extraord.

DE MIGUEL DE LA CALLE, P. (2006): "Igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres Acceso al empleo, a la promoción y a la formación profesionales. La modificación de la Directiva 76/207/CE del Consejo, por la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo", RMTAS, nº 146.

GARCÍA NINET, J.I. (2002): "La prestación económica por riesgo durante el embarazo", en Tribuna Social, nº 139.

GORELLI HERNÁNDEZ, J. (1999): "La reciente Ley 39/1999 para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras", RL, nº 24.

GARRIGUES GIMÉNEZ, A. (2004): La maternidad y su consideración jurídico-laboral y de seguridad social, Madrid (CES). - (1996): "Incapacidad temporal o maternidad. Interrupción del embarazo: la intersección de dos contingencias", en AA.VV. (Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social): La incapacidad temporal, Madrid (Tecnos).

Page 274

NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS, P. (2002): La licencia por maternidad de la trabajadora, Madrid (Dikynson). - (2004): "Compatibiidad de las vacaciones y el permiso por maternidad", Temas laborales nº 77. - y CEBRIAN CARRILLO, A. (2006): El reflejo en la Jurisprudencia de las medidas de conciliación de vida laboral y personal. Consejería de Empleo y Mujer, Comunidad de Madrid, Madrid. - y GARRIGUES GIMÉNEZ, A. (2006): "(Des) igualdad en las condiciones de trabajo, incluida la retribución, de los trabajadores con responsabilidades familiares: realidad actual y soluciones parciales planteadas en el anteproyecto de Ley Orgánica de Igualdad entre mujeres y hombres (I)", Tribuna Social, nº 192.

OIT (1997): La protección de la maternidad en el trabajo, Ginebra.

PÉREZ DEL RÍO, T. y BALLESTER PASTOR, A. (2000): Mujer y salud laboral, Madrid (La Ley).

PURCALLA BONILLA, M.A. (2004): "Igualdad de trato y no discriminación: la tutela antidiscriminatoria (en especial por razón de sexo)", Aranzadi Social, núm.10.

RAMOS MARTÍN, N. E. (2006): "La regulación de la igualdad y no discriminación en el trabajo en los Países Bajos. Estudio de Derecho Compara do desde el Derecho comunitario", RMTAS, nº 62.

SÁNCHEZ TRIGUEROS, C. (2002): El riesgo durante el embarazo. Régimen laboral y de Seguridad Social, Pamplona (Aranzadi).

TORRENTE GARÍ, S. (1997): "El tratamiento normativo de la incapacidad temporal y de la maternidad en la Ley 42/1994, de 30 de diciembre", Revista Técnico-Laboral, nº 37.

__________________________

NOTAS

[1] Por todas, entre las mas recientes, la STJCE de 14 de abril 2005 (TJCE 2005,98).

[2] CASTRO ARGÜELLES, M.A.: "Protección especial de la trabajadora embarazada y en situación de maternidad y lactancia (Directiva 92/85/CE)", en GARCÍA MURCIA, J. (dir.): La transposición del Derecho social comunitario al ordenamiento español, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2005, p. 207.

[3] Téngase en cuenta que la Directiva 92/85/CEE no se ha visto afectada por la Directiva 2002/73/CE, que modifica la Directiva 76/207/CEE relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesional y a las condiciones de trabajo; ni tampoco por la Directiva 2006/54, que sin embargo sí afecta a la Directiva 76/207 y dispone expresamente la derogación con efecto a partir de 15-8-2009.

[4] Dado que en las Directivas anteriormente mencionadas se han hecho modificaciones , conviene en aras de la claridad, refundir las disposiciones correspondientes, reuniendo en un único texto las principales disposiciones existentes en este ámbito.

[5] En los Países Bajos , la Ley sobre trabajo y cuidado de 2001 contiene reglas mínimas de protección en lo que a permisos laborales se refiere; conforme al art. 3 de esta ley las trabajadoras tienen derecho a 16 semanas de permiso remunerado de maternidad , con derecho al cien por cien de la remuneración, mejorando así el período mínimo de 14 semanas fijado por la Directiva 92/85 (RAMOS MARTÍN, N.E.: "La regulación de la igualdad y no discriminación en el trabajo en los Países Bajos. Estudio de Derecho Comparado desde el Derecho comunitario", RMTAS, nº 62, 2006, p. 206).

[6] Ratificado por España el 26 de mayo de 1965, que junto con el Convenio núm. 3 de la OIT representaban los orígenes de la regulación internacional en materia de protección por maternidad como ya hemos señalado.

[7] Sobre esta doble finalidad de la protección por maternidad, vid. la STJCE de 27 octubre 1998 (asunto Boyle c-411/96).

[8] Vid. NÚÑEZ-CORTES CONTRERAS, P. y GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: "(Des) igualdad en las condiciones de trabajo, incluida la retribución, de los trabajadores con responsabilidades familiares: realidad actual y soluciones parciales planteadas en el anteproyecto de Ley Orgánica de Igualdad entre mujeres y hombres (I)", Tribuna Social, nº 192, 2006.

[9] CASTRO ARGÜELLES, M.A.: "Protección especial..., op. cit., p. 214.

[10] Y, como hemos señalado, en el año 2001 a dieciséis.

[11] GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: "Incapacidad temporal o maternidad: interrupción del embarazo: la intersección de dos contingencias" en AA.VV.: La Incapacidad Temporal, Tecnos, 1996, p. 293.

[12] Vid., al respecto, OIT: La protección de la maternidad en el trabajo, Ginebra (OIT), 1997, p. 35 y ss.

[13] STJCE de 14 abril 2005 (TJCE 2005,98).

[14] En este sentido GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: La maternidad y su consideración jurídico laboral y de Seguridad Social, Madrid (CES), 2004, p. 158; también, CORDERO SAAVEDRA, L.: "La protección de las mujeres embarazadas frente al despido y aplicación de las Directivas 76/207 y 92/85(a propósito de la STJCE 4 de octubre 2001)", Aranzadi Social, nº 7-8, julio 2002.

[15] ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD: "Constituition of The World Health Organization", Annex, en Ten Years of The World Health Organization, Ginebra, 1958.

[16] Art. 10 Directiva 92/85: "Como garantía para las trabajadoras a las que se refiere el artículo 2 del ejercicio de los derechos de protección de su seguridad y salud reconocidos en el presente artículo, se establece los siguiente: 1) Los Estados miembros tomaran las medidas necesarias para prohibir el despido de las trabajadora a que se refiere el artículo 2, durante el período comprendido entre el comienzo del embarazo y el final del permiso por maternidad a que se refiere el apartado 1 del art. 8, salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales y, en su caso, siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo. 2) Cuando se despide a una trabajadora a que se refiere en el art. 2 durante el período contemplado en el punto 1, el empresario deberá dar motivos justificados de despido por escrito. 3) Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para proteger a los trabajadores a las que se refiere el art.2 contra las consecuencia de un despido que sería ilegal en virtud del punto 1".

[17] Y sobre todo su materialización en un acto de despido.

[18] También se evita la posible incidencia negativa que pueda tener sobre el feto o el hijo durante la lactancia.

[19] CORDERO SAAVEDRA, L.: "La protección de las mujeres...", op.cit., p. 5.

[20] S TJCE de 4 octubre 2001 (TJCE 2001, 260).

[21] Sobre la operatividad de las causas de extinción del contrato de trabajo durante el permiso por maternidad, NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS, P.: La licencia por maternidad de la trabajadora, Madrid (Dikynson), 2002, pp. 175 y ss.

[22] S TJCE de 4 octubre 2001 (TJCE 2001, 260).

[23] GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: La maternidad ..., op. cit., p. 157

[24] De igual modo, a efectos de la Directiva 2006/54/CE, se entenderá el concepto de discriminación incluirá el trato menos favorable de una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad en el sentido de la Directiva 92/85/CE.

[25] SSTJCE de 8 noviembre 1990-TJCE 1991,74- (caso Hertz), de 5 mayo 1994 -TJCE 1994,69- (caso Habbermann-Beltermann), de 14 julio 1994 -TJCE 1994,133- (caso Webb) y de 30 junio 1998 -TJCE 1998,159- (caso Brown).

[26] BALLESTER PASTOR, M.A.: La Ley 39/1999, de conciliación de la vida familiar y laboral: una corrección de errores con diez años de retraso, Valencia (Tirant lo Blanch) 2000, p. 50.

[27] GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: La maternidad ..., op. cit., p. 158.

[28] Entre otras normas el art. 8 del Convenio 156 de la OIT conocido como convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, establece que la responsabilidad familiar no debe constituir de por si una causa justificada para poner fin a la relación de trabajo y el art. 5 del Convenio 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador incluye entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo "la ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad".

[29] De esta manera, la STJCE de 30 junio 1998 (TJCE 1998,133, caso Brown); no obstante, el parecer el TJCE no ha sido siempre el aquí expuesto; al respecto vid. las SSTJCE de 8 noviembre 1990 (1991,74) y de 29 mayo 1997 (TJCE 1997, 108, caso Larsson) en las que se mantenía el principio contrario.

[30] Artículo 15, titulado "reintegración tras un permiso por maternidad".

[31] CAVAS MARTÍNEZ, F.: "Avanzando por la senda de la igualdad entre géneros (Noticia breve de la Directiva 2002/73/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 23 de septiembre 2002, que modifica la Directiva 76/207/CEE", Aranzadi Social, nº 13/2002, p. 7.

[32] Así por todas, en caso de despido durante la reducción de jornada por cuidado de un menor del 37.5 del ET en que se declara su nulidad por los TSJ de Castilla y León y Cataluña en Sentencias de 20 septiembre 2004 (JUR 2004/264243) y de 3 diciembre 2004 (JUR 2005/34947), respectivamente; y también durante la lactancia (STSJ Andalucía (Sala de Sevilla) de 18 julio 2003 (2003/6333).

[33] AS 2004/2444.

[34] Relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; esta norma fue modificada -como se advirtiera antes- por la Directiva 2002/73/CE, de 3 de junio.

[35] Sobre las deficiencias de la Ley 39/99, CRUZ VILLALÓN, J.: "El fomento de la integración plena y estable de la mujer en el trabajo asalariado (comentario a la Ley para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras), RMTAS, extraord., pp. 71-102. A esta clara insuficiencia reguladora sobre igualdad en las condiciones de los trabajadores que ejercitan sus responsabilidades familiares no obsta la existencia de ciertos mecanismos normativos de propósito paliativo: así, conforme al art. 46.3 ET sobre excedencia por cuidados de hijos, la situación de excedencia produce efectos equivalentes a la permanencia del trabajador en la empresa, con proyección en la antigüedad no solo a efectos de acumulación del tiempo de trabajo, sino también de la obtención por parte del trabajador que ejerce sus responsabilidades familiares de similares beneficios a los que tendría de encontrarse en activo; asimismo, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -en su artículo 26, en relación con el 39 del ET-, contempla el mantenimiento de condiciones de trabajo en caso de movilidad funcional motivada por riesgo durante el embarazo. Y, también, la regulación de las licencias retribuidas para la realización de exámenes prenatales del artículo 37.3. f) del ET, que da cobertura al mantenimiento de la retribución de las trabajadoras durante el ejercicio de este derecho relacionado con el embarazo y la maternidad. Similar finalidad tendrían, igualmente, tanto la ausencia como la reducción de jornada por lactancia del art. 37.4 del ET, al ser supuestos de disminución del tiempo de trabajo por motivos familiares en los que se mantiene la retribución de los trabajadores; y, también, el derecho de la madre o el padre a ausentarse del trabajo una hora sin pérdida de su retribución en el caso de nacimiento de hijos prematuros.

[36] Artículo 2, apartado 7, párrafo 2).

[37] CAVAS MARTÍNEZ, F.: "Avanzando por la senda de la igualdad entre géneros (Noticia breve de la Directiva 2002/73/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 23 de septiembre 2002, que modifica la Directiva 76/207/CEE, Aranzadi Social, nº 13/2002, p. 7.

[38] En igual sentido, PURCALLA BONILLA, M.A.: "Igualdad de trato y no discriminación: la tutela antidiscriminatoria (en especial por razón de sexo)", Aranzadi Social, núm.10/2004, p. 2.

[39] C-333/97, Rec. pág. I-7243.

[40] C-411/96, Rec. P. I-6401.

[41] STJCE de 30 abril 1998 (TJCE 1998/70).

[42] Gillespie y otros (TJCE 1996, 20), apartado 22; Thibault (TJCE 1998,70), apartado 29 y Alabaster (TJCE 2004/80), apartado 47. A este respecto se remite a la Sentencia de 27 octubre 1998 (TJCE 1998, 255), Boyle y otros (C-411796, Rec. P. I-6401, apartado 79).

[43] Sentencia de 14 marzo 2005 (JUR 2005/102679), en la que recoge la doctrina unificada en un supuesto que había generado cierta litigiosidad en el que las trabajadoras que reducían su jornada por razón de la guarda legal de un menor e inmediatamente veían extinguido su contrato de trabajo cobraban una prestación inferior a la que les hubieran correspondido de no reducir su jornada por motivos familiares, el TS concedía la prestación en base a la normativa aplicable contenida en la LGSS que no pueden modificar los Tribunales.

[44] Así pues, por todas, respecto a la excedencia por cuidado de hijos, la STS de 28 junio 2002 (RJ 2002/9080) en la que se reconoce a un trabajador que ha disfrutado de una excedencia por cuidado de hijo a computar la duración de ese tiempo de excedencia para la generación de un premio de antigüedad y también, la STSJ de Cataluña, de 31 enero 2003 (AS 2003/453) en el que se toma en consideración el tiempo que la trabajadora disfrutó de una excedencia por cuidado de hijo para el cómputo de la indemnización por despido. También respecto al mantenimiento y, especialmente, la STS de 14 marzo 2005 (JUR 2005/102679).

[45] TJCE 2006/41.

[46] TJCE 2004/ 69.

[47] TJCE 2004/ 69.

[48] Al respecto, véase, NUÑEZ-CORTES CONTRERAS, P.: "Compatibilidad de las vacaciones y el permiso por maternidad", Temas Laborales nº 77, 2004.

[49] STS de 30 noviembre 1995(RJ 1995, 8771).

[50] Entre los más recientes, STSJ de Cataluña de 3 diciembre 2004 (AS 2004,165); STSJ de Andalucía de 28 noviembre 2003 (RJCA 2003,1052); STSJ de Galicia de 3 octubre 2003 (JUR 2004,48365); STSJ Castilla y León de 23 junio 2004 (AS 2004, 1951).

[51] La Sentencia de 10 noviembre 2005 (RJ 2005/ 10084) recoge un supuesto en que en el año 2003, la empresa confeccionó un calendario de vacaciones para toda la plantilla, asignando a una trabajadora como período vacacional previsto en el calendario de la empresa el comprendido entre el 1 y el 31 de agosto. A partir del 23 de julio la trabajadora estuvo de baja por maternidad, al concluir ésta tras el transcurso del mes de vacaciones que se le había asignado para el disfrute vacacional, la empresa le denegó el disfrute en un período distinto del asignado. El Juzgado de lo Social reconoció a la trabajadora el derecho a disfrutar de 31 días de vacaciones, siendo revocada su decisión por el STSJ de Madrid de fecha 22 julio 2004.

[52] Y también con la incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural.

[53] En este sentido, de acuerdo con la SJCE de 27 octubre 1998 (TJCE 1998, 255), el art. 11 de la Directiva 92/85 no se opone a que una cláusula de un contrato de trabajo supedite, durante el permiso de maternidad a que se refiere el artículo 8 de la misma Directiva, el abono de una retribución más elevada que la prestación prevista por la legislación nacional en materia de permiso de maternidad al requisito de que la trabajadora se comprometa a reintegrarse al trabajo después del parto durante al menos un mes so pena de tener que devolver la diferencia entre el importe de la retribución que se le haya pagado durante el permiso de maternidad y el de dicha prestación, siempre que el importe de dicha prestación no sea inferior a los ingresos que percibiría la trabajadora de que se trate, en virtud de la legislación nacional aplicable en materia de Seguridad Social, en caso de interrupción de sus actividades por motivos de salud.

[54] Así, por todas, las STSJ Murcia (Social), de 14 noviembre 2000 (AS 2000, 3710) y Castilla y León (Valladolid), de 29 enero 2002 (JUR 2002, 74948).

[55] Al respecto, vid. GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: La Maternidad y su consideración jurídico laboral y de seguridad social, Madrid (Consejo Económico y Social de España), p. 179.

[56] De esta manera, la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, de 8 enero 2002.

[57] Y es que ese clasicismo puede ser tan intenso que aproxima tales exigencias más a un modelo de seguros sociales dispersos y fragmentados que a un sistema de Seguridad Social público y moderno; al respecto, vid. TORRENTE GARÍ, S.: "El tratamiento normativo de la incapacidad temporal y de la maternidad en la Ley 42/1994, de 30 de diciembre", Revista Técnico-Laboral, nº 37, 1997.

[58] DE MIGUEL DE LA CALLE, P.: "Igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres Acceso al empleo, a la promoción y a la formación profesionales. La modificación de la Directiva 76/207/CE del Consejo, por la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo", RMTAS, nº 146, 2006, p. 145 y p. 146.

[59] Así pues, en su artículo 16 la Directiva 2006/54, de 5 de julio que señala: "...Los Estados miembros que reconozcan estos derechos tomarán las medidas necesarias para proteger a los trabajadores del despido motivado por el ejercicio de dichos derechos y garantizarán que al término de dicho permiso, tengan derecho a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente, en condiciones que no le resulten menos favorables, y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubieran podido tener derecho durante su ausencia".

[60] Tal ha servido para denegar el disfrute del permiso y el acceso a la prestación por el padre -trabajador por cuenta ajena- en los supuestos de madre trabajadora por cuenta propia afiliada al RETA [STSJ Andalucía/Granada (Social), de 18 diciembre 2000 (AS 2001, 970); en el mismo sentido, STSJ Galicia (Social), de 19 junio 1999 (AS 1999, 1971), STSJ Murcia (Social), de 30 septiembre 2002 (AS 2002, 3004) y STSJ Madrid (Social), de 26 febrero 2003 (AS 2003, 3015)] o Procuradora de los Tribunales [STSJ Castilla-La Mancha (Social), de 9 noviembre 1998 (AS 1998, 4250)]. Véase al respecto, NÚÑEZ-CORTES CONTRERAS, P. y CEBRIÁN CARRILLO, A: El reflejo en la Jurisprudencia de las medidas de conciliación de vida laboral y personal. Consejería de Empleo y Mujer, Comunidad de Madrid, Madrid, 2006. No obstante, y hasta tiempos recientes, no ha sido ésta una cuestión pacífica, puesto que se han dado algunas sentencias de los TTSSJJ que, razonando en sentido opuesto, abogaban por una interpretación amplia del artículo 48.4 ET, y en las que cupo el reconocimiento del derecho al disfrute paterno de la prestación cuando la madre fuera abogada ejerciente adscrita a la Mutualidad General de la Abogacía [SSTSJ País Vasco (Social), de 9 febrero 1999 (AS 1999, 563), y de 16 noviembre 1999 (AS 1999, 4432)], o Registradora de la Propiedad [STSJ Navarra (Social), de 29 febrero 2000 (AS 2000, 178)]. En cualquier caso, la cuestión queda zanjada por las SSTS (Social) -recaídas ambas en RCUD-, de 20 noviembre 2001 (RJ 2002, 360), y de 28 diciembre 2000 (RJ 2001, 1882), según la cual: "A) De la redacción del art. 48.4 del ET (dictado en desarrollo del art. 39.1 de la Constitución Española, a cuyo tenor los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia) se desprende que la titular del derecho que nos ocupa es la madre, pero queda facultada para transferir el disfrute parcial de ese derecho al padre. B) Solamente quien es titular de ese derecho puede cederlo, de tal suerte que para que el padre, por más que esté afiliado a la Seguridad Social, pueda disfrutarlo, es preciso que la madre se lo ceda".

[61] NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS, P. y CEBRIÁN CARRILLO, A.: El reflejo en la Jurisprudencia de las medidas de Conciliación de vida laboral y personal, Comunidad de Madrid, 2006, p. 35.

[62] BLASCO MAYOR, A.: Concepto, fuentes y alcance del derecho a la seguridad y salud en el trabajo, Santander (Gobierno de Cantabria), 1998, p. 64.

[63] Y ello, en tanto en cuanto "unas condiciones (laborales) que pueden considerarse aceptables en situaciones normales pueden dejar de serlo durante el embarazo"; COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS: Directrices para la evaluación de los agentes químicos, físicos y biológicos, así como de los procedimientos industriales considerados peligrosos para la salud o la seguridad de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz recientemente o estén en período de lactancia (Directiva 92/85/CEE), Bruselas, 05.10.2000, COM(2000) 466 final.

[64] Y, de acuerdo con tal variabilidad (dependiendo del caso concreto), ha de definirse la duración temporal de las medidas protectoras específicas de seguridad y salud.

[65] Vid. COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS: Directrices para la evaluación de los agentes químicos, físicos y biológicos, así como de los procedimientos industriales considerados peligrosos para la salud o la seguridad de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz recientemente o estén en período de lactancia (Directiva 92/85/CEE) Bruselas, 05.10.2000, COM (2000) 466 final.

[66] Contemplada por el art. 10.1 de la propia Directiva.

[67] En este sentido, y según interpreta la STJCE (Sala Sexta), de 19 noviembre 1998 (TJCE 1998, 280), la Directiva 92/85 se opone a una norma interna que prevé que el empresario -si considera que no puede dar trabajo a una mujer embarazada que no esté en situación de incapacidad laboral- pueda obligarla a dejar de trabajar sin pagarle la totalidad de su salario.

[68] Razones que no impiden al legislador español dispensar, merced al deliberado silencio de la Directiva en ese punto, dispensar una protección económica de baja intensidad (75% de la base reguladora por contengencias comunes) a la situación de suspensión por riesgo durante el embarazo, frente a la correspondiente a la situación de maternidad (100% de la base reguladora). Las previsiones respecto de la aún non nata situación/prestación por riesgo durante la lactancia (prevista en el P. L. Orgánica para la Igualdad efectiva entre mujeres y hombres) refieren los mismos términos y condiciones para esta nueva contingencia. En cualquiera de los dos casos, y como señalara GARCÍA NINET ["La prestación económica por riesgo durante el embarazo", en Tribuna Social, nº 139 (julio 2002), pág. 8], la base reguladora a considerar debería ser la de contingencias profesionales, "pues en bastante medida ahí está la causa de dicha baja".

[69] De nuevo podemos ilustrar esta previsión con las disposiciones establecidas en nuestro Derecho interno, conforme al cual, y para acceder a la prestación por riesgo durante el embarazo, el art. 135.1 TRLGSS exige un período de cotización de 180 días dentro de los 5 años inmediatamente anteriores a la fecha en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo. No obstante, el P.L. Orgánica para la Igualdad efectiva entre mujeres y hombres -aludido en la nota precedente- prevé la modificación del indicado precepto, en el sentido de, homogeneizando los regímenes de la prestación por riesgo durante el embarazo y de la proyectada por riesgo durante la lactancia, eliminar la exigencia de período mínimo de cotización.

[70] Piénsese tanto en la -ciertamente poco frecuente- asunción libre de esta función por el padre, como en el caso -afortunadamente, también, inhabitual pero, no por ello, imposible- de fallecimiento de la madre.

[71] Como ejemplo, recordar que la normativa española -el TRLGSS (art. 21.c), el ET (art. 37.4 y 6) y la LPRL (art. 26.4) se refieren, sin más concreción ni adjetivación, a la lactancia en sentido amplio-; es más, incluso en el caso del precepto estatutario se prevé expresamente la posibilidad de disfrute indistinto del permiso por lactancia por la madre o el padre, asumiendo la eventual responsabilización del trabajador frente a la crianza de su hijo lo que, necesariamente, presupone la opción legislativa por un concepto amplio de "lactancia", comprensivo, por consiguiente, de las modalidades mixta y artificial.

[72] Vid. COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS: Directrices para la evaluación de los agentes químicos, físicos y biológicos, así como de los procedimientos industriales considerados peligrosos para la salud o la seguridad de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz recientemente o estén en período de lactancia (Directiva 92/85/CEE) , Bruselas, 05.10.2000, COM(2000) 466 final.

[73] Ibídem; "Radiaciones ionizantes. (....) Si una madre en período de lactancia manipula líquidos o polvos radiactivos, su hijo podría estar expuesto, en particular a través de la contaminación de la piel de la madre".

[74] Ibídem; "Agentes biológicos de los grupos 2, 3 y 4 (...). Estos agentes pueden transmitirse (...) o a través del contacto físico cercano entre la madre y el niño. Ejemplo de agentes que podrían afectar al niño por una de estas vías son: la hepatitis B, la hepatitis C, el HIV (el virus del SIDA), el herpes, la tuberculosis, la sífilis, la varicela y el tifus."

[75] Ibídem; "Agentes químicos cuyo peligro de absorción cutánea es conocido (es decir, que pueden absorberse a través de la piel). Se incluyen algunos pesticidas. Algunos agentes químicos pueden también penetrar por la piel intacta y ser absorbidos por el organismo con efectos nocivos para éste. (...) La absorción por la piel puede ocurrir debido a una contaminación localizada, por ejemplo, una salpicadura sobre la piel o la ropa o, en determinados casos, por la exposición a altas concentraciones en la atmósfera".

[76] Así es reconocido, incluso, por quienes entienden incluida, meramente, la lactancia natural y, por ende, a la trabajadora lactante y a su hijo. Vid. PÉREZ DEL RÍO, T. y BALLESTER PASTOR, A.: Mujer y salud laboral, Madrid (La Ley), 2000, pp. 30 y 31.

[77] Así lo entiende la UE en la Directiva 96/34/CE y la Resolución del Consejo y de los ministros de trabajo y asuntos sociales, reunidos en el seno del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida familiar [Diario Oficial C 218 de 31.7.2000], según la cual se han de reforzar las medidas que favorezcan un reparto equilibrado entre los trabajadores -hombres y mujeres- de los cuidados que deben prestarse a los hijos, personas de edad, personas con discapacidad y otras dependientes de ellos. E, incluso, el propio preámbulo de la Directiva 92785/CEE reconoce expresamente que "la protección de la seguridad y de la salud de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, no debe desfavorecer a las mujeres en el mercado de trabajo y no debe atentar contra las directivas en materia de igualdad de trato entre hombres y mujeres".

[78] Sobre el particular, vid. in extenso, GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: La maternidad y su consideración jurídicolaboral y de seguridad social, Madrid (CES), 2004.

[79] En este sentido, GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: "Incapacidad temporal o maternidad. Interrupción del embarazo: la intersección de dos contingencias", en AA.VV. (Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social): La incapacidad temporal, Madrid (Tecnos), 1996, p. 287.

[80] En análogo sentido, CASTRO ARGÜELLES, M.A.: "El principio de igualdad de trato", en AA.VV. (J. García Murcia, dir. y coord.): La transposición del Derecho social comunitario al ordenamiento español. Un balance en el XX aniversario de la incorporación de España a la Comunidad Europea, Madrid (MTAS), 2005, para quien "dos son las preocupaciones básicas que han guiado el contenido de la Directiva. De un lado, la protección de la salud de las trabajadoras que se encuentran en las circunstancias descritas y, de otro lado, que esta protección no influya negativamente en su acceso al mercado de trabajo y/o en su permanencia en el mismo".

[81] Resulta aquí reproducible lo señalado supra, nota al pie nº 26 del presente trabajo.

[82] De esta manera, por todos, GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: La maternidad y su consideración jurídico-laboral y de seguridad social, Madrid (CES), 2004, pp. 81 y 82.

[83] De esta manera, vid. SÁNCHEZ TRIGUEROS, C.: El riesgo durante el embarazo. Régimen laboral y de Seguridad Social, Pamplona (Aranzadi), 2002, p. 61.

[84] Con carácter general, la base reguladora para el cálculo de la prestación por Riesgo durante la lactancia se hallará como resultado de dividir el importe de la base de cotización de la trabajadora en el mes anterior al de la fecha en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por el número de días a que dicha cotización se refiere (este divisor será concretamente: 30, si el trabajador tiene salario mensual; 30, 31 ó 28, 29 si tiene salario diario). No obstante, si la trabajadora ingresara en la empresa en el mismo mes en que se produjera la suspensión del contrato, se tomaría para la base reguladora la base de cotización de dicho mes, dividida por los días efectivamente cotizados. También, se tomaría como divisor los días efectivamente cotizados, cuando la trabajadora no hubiera permanecido en alta durante todo el mes natural anterior. Sin perjuicio de las reglas generales anteriores, y por analogía a la situación de riesgo durante el embarazo, es de prever que existan algunos supuestos especiales de cálculo: - En el caso de las trabajadoras contratadas para la formación (en cuyo caso, la base reguladora sería el 75% de la base mínima de cotización que corresponda). - En el caso de las trabajadoras contratadas a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la prestación de servicios (para ellas, la base reguladora diaria sería la resultante de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los 3 meses inmediatamente anteriores a la fecha en que se inicie la suspensión del contrato entre el número de días naturales comprendidos en dicho período. De ser menor la antigüedad en la empresa, la base reguladora sería la resultante de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas entre el número de días naturales a que éstas correspondieran). - En las situaciones de pluriempleo, en las que se tendrían en cuenta las particularidades siguientes: cuando la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia y el embarazo se declarase en todas las actividades que realice simultáneamente la trabajadora, se computarían todas sus bases de cotización en las distintas empresas, siendo de aplicación a la base reguladora así determinada el tope máximo establecido a efectos de cotización. Si, por el contrario, la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia se declarase sólo en una o en algunas de las actividades realizadas por la trabajadora, pero no en todas, únicamente se tomarían las bases de cotización en las empresas donde se produce la suspensión del contrato, aplicando, a estos efectos, el límite que corresponda a la fracción o fracciones del tope máximo que aquéllas tuvieran asignado. - Por último, el caso de las situaciones de pluriactividad, en las que habría de tenerse en cuenta lo siguiente: si la situación de riesgo afectase a todas las actividades desempeñadas por la trabajadora, se tendría derecho al subsidio en cada uno de los regímenes del sistema en que se encuentrase incluida, siempre que reúna todos los requisitos exigidos de manera independiente en cada uno de ellos. Si, de otro modo, la situación de riesgo afectase a una o alguna de las actividades desempeñadas, únicamente habría derecho al subsidio en el régimen en el que estuvieran incluidas las actividades en que exista dicho riesgo. Aunque, con carácter general, la base reguladora de la prestación por Riesgo durante la Lactancia debería ser la misma durante todo el período de disfrute, podrían hallarse, al menos, dos excepciones a dicha regla (excepciones aplicables a la IT, pero perfectamente predicables en el caso del Riesgo durante la Lactancia): - Incremento de las bases mínimas de cotización producidas a lo largo del percibo de la prestación, superando la base de cotización tomada como referencia inicial. - Incrementos salariales previstos legal o convencionalmente, o reconocidos por sentencia, y que retrotraigan sus efectos económicos a un momento anterior a la suspensión del contrato por Riesgo durante la Lactancia.

[85] En este sentido, y como respecto de la prestación por Riesgo durante el Embarazo indicara GARCÍA NINET ["La prestación económica por riesgo durante el embarazo", en Tribuna Social, nº 139 (julio 2002), pág. 8], la base a tener en cuenta debería ser la de contingencias profesionales, "pues en bastante medida ahí está la causa de dicha baja".

[86] Junto a ellas, también, las funcionarias públicas.

[87] Así, la D.A. décimo octava, apartado 19 PLOI, por la que se modifica el apartado 4 de la D.A. octava TRLGSS.

[88] GARCÍA NINET, J.I.: "La prestación económica por riesgo durante el embarazo", en Tribuna Social, nº 139 (julio 2002, p. 7); igualmente, GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: La maternidad y su consideración jurídico-laboral y de seguridad social, Madrid (CES), 2004.

[89] De esta manera, el proyectado art. 135 ter TRLGSS.

[90] Apartado número 1 del presente trabajo. En la STJCE de 14 de abril de 2005 (TJCE 2005/98).

[91] Apartado número 3 del presente trabajo.

[92] Apartado número 6 del presente trabajo.

[93] La protección de la condición biológica de la mujer y, por otro lado, la protección de las especiales relaciones entre la mujer y el hijo en el período que sigue al embarazo y al parto, evitando que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de la actividad perturbe dichas relaciones (STJCE 2001/336).

[94] STJCE de 18 marzo 2004 (2004/69).

[95] STJCE de 14 abril 2005 (TJCE 2005/98).

[96] Vid. CASTRO ARGÜELLES, M.A.: "Permiso parental y conciliación de familia y trabajo(Directiva 96/34/CE), en AA.VV. (J. García Murcia, dir. y coord.): La transposición del Derecho social comunitario al ordenamiento español. Un balance en el XX aniversario de la incorporación de España a la Comunidad Europea, Madrid (MTAS), 2005.

[97] Previa consulta con arreglo a la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales.

[98] Vid., en este sentido, CASTRO ARGÜELLES, M.A.: "Permiso parental.., op. cit., p. 386 y ss.

[99] Vid. CASTRO ARGÜELLES, M.A.: "Permiso parental.., op. cit., p. 388.

[100] Vid., al respecto, el apartado 1.1 de este estudio sobre permiso por maternidad y estabilidad en el empleo de la trabajadora.