El injusto objetivo civil y la distinción de clases de injusto
| Autor | Fernando Molina Fernández |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid |
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INTRODUCCIÓN
El examen histórico precedente ha mostrado que, al menos desde finales del siglo XVIII y comienzos del XIX, era habitual en la doctrina penal la distinción de un nivel de contrariedad objetiva del hecho a la ley (ilegalidad, o antijuridicidad), con un contenido material consistente en la lesividad del hecho para derechos ajenos, y que quedaba excluido por la presencia de causas de justificación, nivel que era previo y distinto del posterior momento de imputación del hecho a su autor.
Pese a ello, el punto de arranque de la discusión que desembocaría en la concepción actual de la antijuridicidad como un elemento independiente en la disección analítica del delito, coincide con la polémica en torno al concepto y modalidades del injusto, cuyo momento inicial fue la aparición de la Filosofía del Derecho de Hegel en 1821 y cuyo punto álgido se produjo años después por obra de Jhering, quien, polemizando con Merkel, acuñó por primera vez el término 'injusto objetivo'. A partir de la obra de Hegel, y prácticamente hasta finales de siglo, se produjo en la ciencia penal y civil alemana un intenso debate en el que los diversos autores se manifestaron a favor y en contra de la distinción de diversas clases de injusto y, más concretamente, acerca de la distinción entre injusto civil y penal. Dicha discusión cristalizó en el injusto objetivo de Jhering, de manera que se ha convertido en un lugar común de la ciencia penal de inspiración germánica el remontar el estudio de la antijuridicidad precisamente hasta 1867 con la aparición de 'Das Schuldmoment in römischen Privatrecht'.
A la luz de los antecedentes históricos que ya hemos examinado, cifrar el comienzo de la discusión histórica sobre el concepto de antijuridicidad en la polémica en torno al injusto objetivo civil puede parecer injustificado, y, en un cierto sentido, sin duda lo es[1], pero se explica por varias razones:
- En primer lugar, la influencia de la teoría clásica de la imputación había favorecido un desarrollo notable de las circunstancias subjetivas de la responsabilidad[2], mientras que el aspecto objetivo había permanecido en cierta medida en la sombra, ligado a las concepciones procesales del tipo (corpus delicti). Sólo cuando, a finales del siglo XVIII, comienza a adquirir el tipo un contenido penal sustantivo, se invierte esta tendencia, para afianzarse definitivamente más tarde en la teoría del injusto objetivo.
- En segundo lugar, el factor más relevante que puede explicar el relativo olvido de los precedentes del injusto no culpable tiene que ver con el estado de la discusión jurídica del momento, y en particular con el influjo de la teoría jurídica de Hegel. La discusión filosófico-jurídica acerca de qué define la contrariedad a derecho ('Unrech't, en la expresión usada por Hegel), se convirtió en uno de los puntos esenciales de su teoría jurídica. A primera vista su teoría de la acción culpable venía a reforzar aún más la preponderancia de la imputación moral sobre los aspectos objetivos del hecho, ya que una vez trasladada a la discusión sobre el injusto parecía imposibilitar la concreción de una antijuridicidad no culpable pero, quizás precisamente por el carácter extremo de esta posición, fácilmente adaptable a la responsabilidad penal (al menos a la dolosa) pero inadecuada para captar la civil, el propio Hegel primero y sus discípulos después[3], desarrollaron una teoría del injusto civil no culpable que Jhering consideraría antecedente de su obra, pero que de alguna manera estaba en contradicción con el propio punto de partida de Hegel. En resumen, por un lado la discusión de los hegelianos sobre el injusto se situaba en el campo de la Teoría general del Derecho y no quedaba circunscrito al Derecho penal, algo que no estaba presente en las obras de los autores precedentes cuando trataban de los presupuestos de la responsabilidad penal; por otro lado, el propio conflicto entre el punto de partida de Hegel sobre la acción y su reconocimiento del injusto civil producía tensiones que motivaron una importante discusión[4], y en su seno, aunque procediendo del Derecho civil[5], la obra de Jhering, apoyada por su enorme prestigio, actuó como punto de arranque de una renovada discusión en la ciencia penal sobre la antijuridicidad, que ya no se interrumpiría hasta hoy.
- El tercer y último factor que puede haber influido en el olvido de los antecedentes del injusto objetivo está relacionado con la multivocidad que siempre arrastra consigo el término 'injusto'. El concepto de injusto surgió para expresar la contrariedad a derecho. Ahora bien, la determinación de cuándo una acción o situación es contraria a derecho suele hacerse tomando como referencia la reacción del ordenamiento frente a la infracción (las consecuencias jurídicas). En Derecho penal la consecuencia jurídica por excelencia es la pena, que se impone a quien ha cometido un delito, lo que favorece en este ámbito la identificación de injusto penal y delito. En un Derecho penal estrictamente ligado al principio de culpabilidad, como es el que impera en la ciencia penal desde hace más de dos siglos, es puramente tautológico afirmar que no hay injusto (en el sentido de delito) sin culpabilidad. La consideración del delito con todos sus elementos integrantes como una modalidad del injusto se observa especialmente en la escuela hegeliana, pero también en autores previos, como Grolman, y se mantiene incluso hasta von Liszt[6]. Ello no quiere decir que dentro del delito (injusto) no se establecieran distinciones positivas entre los elementos objetivo-externos (o eventualmente subjetivos) en los que reside la antijuridicidad (en sentido restringido) y los que condicionan la imputación, así como distinciones correlativas entre las causas de justificación y de exclusión de la imputabilidad. Ya hemos visto que este tipo de distinciones eran habituales y en algunos casos muy elaboradas. Pero para designar el primer elemento no se utilizaba el término 'injusto', porque la constatación de dicho elemento no permitía todavía afirmar que el hecho fuera contrario a derecho. Sin imputación, el aspecto externo resultaba intrascendente de cara a la imposición de sanciones. A este primer nivel se aludía, generalmente, con la expresión 'tipo' -así Feuerbach y Stübel-, aunque ya vimos como Grolman utilizó una expresión mucho más adecuada a su contenido material, como es 'ilegalidad objetiva'[7]. En conclusión, no se hablaba de un injusto objetivo, ya que el delito requería siempre culpabilidad, pero sí de un tipo o una ilegalidad objetivas con un contenido equivalente al del posterior injusto objetivo[8].
Posiblemente si la discusión se hubiera mantenido dentro de los límites del Derecho penal no se hubiera llegado a identificar este primer nivel de análisis del delito con la propia contrariedad a la norma del hecho. Muy expresiva en este sentido es la situación actual de la teoría penal anglo-norteamericana. Uno de los argumentos más utilizados para rechazar la sustitución de las categorías de actus reus y mens rea por las de antijuridicidad y culpabilidad, y a la vez no diferenciar entre causas de justificación y de mera excusa, es el de su innecesariedad desde una perspectiva exclusivamente penal. Así se manifiesta, por ejemplo Jerome Hall: 'En primer lugar, los escritores anglo-americanos desde el mismo comienzo de su discurso se atienen estrechamente a la máxima actus non facit reum nisi mens sit rea y consecuentemente usan un método contextual de análisis, mientras que la doctrina alemana divide su análisis en tres niveles; en segundo lugar, los escritores anglo-americanos (con notables excepciones), al tratar un problema de Derecho penal se mantienen rigurosamente dentro de los confines del discurso de la ley penal, mientras los escritores alemanes consideran relevante y necesario tomar en consideración en sus análisis reglas como las que permiten que un enajenado pueda ser internado en un hospital y pueda ser obligado a pagar los daños de una lesión por él causada'[9].
Esta última afirmación de Hall nos sitúa en la pista del elemento que actuó como detonante para el nacimiento de la discusión sobre el injusto no culpable: lo que parece intrascendente en Derecho penal, se vuelve relevante en otros sectores del ordenamiento en los que la imposición de consecuencias jurídicas no depende de la culpabilidad del agente. El paradigma de esta situación lo ofrece el Derecho civil, y por ello la discusión sobre el injusto no culpable surge precisamente allí. Binding puso de relieve los diferentes enfoques de ambos derechos al recordar cómo el Derecho penal se centra en la perspectiva del delincuente y el civil en la del perjudicado: en el primer caso la pregunta es, '¿qué ha hecho el delincuente y qué debe en consecuencia padecer?'; mientras que en el segundo es, '¿qué ha padecido el perjudicado y qué debe en consecuencia padecer el lesionante?'[10]. Una investigación filosófica general (y por tanto no circunscrita al Derecho penal) acerca de la contrariedad a derecho, como la que Hegel realiza, tenía por fuerza que afrontar la caracterización jurídica de las acciones o situaciones que, con independencia de las circunstancias subjetivas de autor, o incluso prescindiendo del hecho de que tengan un autor, se encuentren ya en oposición con el modelo fijado por el derecho. El famoso ejemplo de Jhering del poseedor de buena fe, o el concepto procesal de 'infracción de ley'[11] expresan en sus más simples términos esta necesidad. Cuestión distinta es si el calificativo 'injusto' o 'antijurídico' es adecuado para todos los niveles en los que un hecho puede estar en contradicción con la ley, incluidos los que examinan el hecho desde una perspectiva estrictamente objetiva, o si, por el contrario, hay situaciones o hechos que pueden ser desvalorados a la luz de los principios que rigen un sistema jurídico sin que a la vez hayan de ser forzosamente calificados de antijurídicos. La historia de la...
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