La injerencia en el nuevo código penal para el distrito federal de México y el nuevo código penal colombiano

AutorFrancisco Bernate Ochoa
Páginas139-160

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I A manera de introducción

El Nuevo Código Penal para el Distrito Federal de México se enmarca dentro de un proceso internacional de modificación sistemática de las normas y estatutos penales de diversos Estados, dentro del cual se incluyen, entre otros, el Código Penal Español de 1995, el Código Penal Paraguayo de 1998 y el Código Penal Colombiano del año 2000.

Rasgos característicos que comparten en común estas reformas, lo representan la adopción de Códigos Penales que se adecuan a las pautas trazadas por las Cartas Políticas de cada Estado, así como la plasmación de conceptos dogmáticos de avanzada, tales como el tratamiento de instituciones como la causalidad, la omisión y la culpabilidad, entre otros, en los mencionados estatutos.

El Código Penal para el Distrito Federal de México, aprobado en el año 2001, resulta de sumo interés para el estudioso de la

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dogmática del derecho penal, en tanto que allí se pueden apreciar los mencionados desarrollos científicos, plasmados de manera adecuada. Lo anterior redunda en un estatuto moderno, que permite el abordaje serio por parte de la doctrina, teniendo como norte el estudio sistemático de sus disposiciones, en aras de lograr una asimilación del mismo por parte de quienes tendrán que aplicarlo en la práctica, sin perjuicio del interés académico que los ejercicios de derecho comparado revisten.

En el presente trabajo nos ocuparemos del tratamiento de la injerencia en el delito de comisión por omisión dentro del mencionado Código y procederemos posteriormente a comparar sus previsiones con las que contiene el Código Penal Colombiano del año 2000.

Para ello, es necesario plasmar en primer lugar, la problemática que en torno a este asunto se plantea en la doctrina contemporánea, y posteriormente, proceder a fijar nuestro análisis en el tratamiento que esta institución recibe en el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, realizado lo cual compararemos dicho tratamiento, con el que la misma recibe en el ordenamiento colombiano, terminado lo cual señalaremos nuestras conclusiones sobre la materia.

II Planteamiento del problema

Quien en caso de un incendio en su vivienda penetra en la de su vecino ausente, para llenar un cubo de agua que empleará para extinguir el fuego, está obligado a volver a cerrar el grifo después de terminar con sus labores 1. Qué sucede si quien se encuentra apagando el incendio no cierra el grifo, y se produce una inundación en la casa del vecino? Debe responder quien emplea el agua por lo que suceda gracias a la inundación, como pueden ser daños en la propiedad o incluso en las personas de quienes habitan en la casa de su vecino?

Ello nos introduce en el campo de la injerencia, que para los efectos del presente trabajo, se limitará al delito de comisión por omisión, en la cual encontramos que hay una conducta positiva o negativa precedente que crea una amenaza para un bien jurídico 2.

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En el ejemplo anteriormente propuesto, quien ha penetrado en la casa de su vecino a fin de hacer uso del agua para apagar el incendio que consume su propia morada, ha creado un riesgo con su conducta, y debemos entrar a determinar si debe responder por los resultados que en adelante se produzcan como consecuencia de su actuar anterior.

Para poder proseguir con el análisis de la institución de la injerencia, es necesario previamente realizar unas precisiones sobre el delito de comisión por omisión, que permitirán un abordaje adecuado del asunto bajo análisis.

A La diferenciación entre el delito activo y el delito omisivo

La doctrina tradicional ha intentado establecer una diferencia entre los delitos de acción y los delitos de omisión, dando primacía al estudio de los primeros y dejando de lado un estudio sistemático de los delitos omisivos 3, lo cual ha generado que la omisión se convierta en el principal tropiezo de las escuelas onto-lógicas del delito 4.

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Naturalísticamente, es claro que existen diferencias entre el actuar y el omitir. 5 En efecto, cuando hablamos de una acción en el sentido ontológico de tal fenómeno, tenemos que quien actúa modifica la causalidad, en tanto que quien omite, permite que la misma siga su curso. Expliquemos lo anterior mediante un ejemplo, supongamos que un menor ha muerto ahogado en una piscina.

Estaríamos frente a una acción —en el sentido naturalístico de la palabra— cuando el menor ha sido aventado al agua por quien quería poner fin a sus días para quedarse con su herencia. En este primer caso, se ha modificado el curso de la causalidad que apuntaba a la continuidad de la existencia del sujeto, pero gracias al actuar de su verdugo, ha fallecido antes de tiempo.

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Por el contrario, en el mismo ejemplo señalado, si el menor se aventó voluntariamente a la piscina sin saber nadar, y su padre se da cuenta de que su hijo se está ahogando, pese a lo cual prosigue contemplando las bañistas, tenemos que la causalidad ha seguido su curso, y estaremos frente a una omisión.

La doctrina igualmente ha acudido para efectos de la diferenciación entre el delito de acción y el delito de omisión al criterio de la aplicación de la energía, presente en el delito de acción y que no existe en el caso del delito omisivo 6.

Como puede apreciarse, quienes siguen las dos corrientes señaladas anteriormente aplican criterios ontológicos (modificación de la causalidad / aplicación de energía) en el interior de la teoría del delito, algo que es posible superar gracias a las modernas escuelas normativistas de Derecho Penal, principalmente a aquellas de estirpe funcionalista 7.

B Los aportes del funcionalismo en materia de omisión. La equivalencia entre el actuar y el omitir

La moderna doctrina de corte funcionalista, entiende que la legitimación y el fundamento del derecho penal se encuentra en la sociedad 8. A partir del entendimiento que de ésta se tenga, aparece la necesidad del sistema jurídico dentro de la misma y del derecho penal como subsistema de este último.

Niklas Luhmann esboza el modelo de sociedad que es tomado como base para el normativismo. Para este autor, la génesis y el mantenimiento del orden social está dado por la complejidad y el fenómeno de la doble contingencia 9.

La complejidad significa el conjunto de todos los sucesos posibles, y abarca el campo ilimitado de mundos posibles. Así entonces, el fenómeno de la complejidad es un mundo de posibilidades que como tal no es un mundo real, debido a que la igualdad radi-

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cal de lo posible, en tanto posible, no se rompe hasta que alguna prelación permita la decantación de uno de esos mundos como real 10.

Ese campo de posibilidades que se denomina complejidad 11 se presenta como un caos 12. Una vez se introduce algún orden a esa inabarcabilidad, se sienta la base para la prelación que permite que uno de los mundos se afiance como real, comenzando entonces a existir, la sociedad 13.

Para este autor, la evolución de la sociedad es posible gracias a la reducción de la complejidad. Así, Luhmann presenta la situación originaria a través de lo que denomina la doble contingencia14, en la cual se establece un contacto entre dos sujetos en el que aún no se ha reducido la complejidad, no siéndole a ninguno posible saber qué puede esperar del otro sujeto. En este estado, no hay orden, el cual aparece mediante la reducción de la complejidad que se inicia cuando uno de los sujetos hace algo, poniendo con su actuar fin a la indeterminación. Al actuar, realiza una oferta al otro sujeto quien puede elegir si la acepta, o no 15.

Cualquiera que sea la respuesta, operará como selección con lo que la otra parte se podrá enlazar en idéntica clave, momento en el cual ha existido una comunicación entre las partes 16. El carácter de fundante de lo social que reviste este acto se encuentra en su valor de conexión para la otra parte y permite que se genere el componente de toda estructura social, las expectativas 17.

Así, para Luhmann los sistemas sociales surgen por una necesidad 18, pero se deben al azar de esas primeras distinciones, cuyo contenido no se prefigura en ninguna naturaleza previa.

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En cuanto a la composición de la sociedad, hemos visto como ésta surge cuando un evento enlaza a los individuos a través de su sentido compartido y posee con ello el carácter de comunicación. Las comunicaciones son definidas por García Amado inter-pretando a Luhmann como eventos que en cuanto dotados de sentido poseen un valor comunicativo 19 y serán los componentes de la sociedad 20 21. Por su parte, los eventos se definen en la misma línea como aquello que para un sistema funciona como unidad no susceptible de ulterior descomposición 22, Sin comunicaciones no es posible que exista sociedad 23, pues éstas constituyen el único cause para que puedan constituirse en común selecciones como mecanismos de reducción de la complejidad y de superación de la doble contingencia 24.

Así, tenemos entonces que la sociedad surge gracias a la superación del fenómeno de la doble contingencia, con lo cual se supera la complejidad indeterminada y no manipulable, estableciendo las posibilidades que se pueden desarrollar dentro de la sociedad. Pero ello, es solo el inicio de un proceso que debe continuar con la permanente reducción de la complejidad para cual genera subsistemas 25.

El aumento de las personas que se integran al sistema y la multiplicación de comunicaciones 26 generan una complejidad que García Amado denomina paralizante 27, y que impide el cre-

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cimiento de la sociedad hasta tanto no...

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