Iniciativas probatorias del juez en el proceso civil

Autor:José Luis Vázquez Sotelo
Cargo:Catedrático de Derecho Procesal Abogado
Páginas:23-73
RESUMEN

1. Importancia y actualidad polémica del tema.. 2. El principio dispositivo como punto de partida.. 3. Los derechos privados como derechos disponibles por el titular.. 4. La disposición de los medios de prueba.. 5. Significación y fundamento de la "prueba de parte" en el proceso civil.. 6. Iniciativas probatorias del Juez.. 7. El "punctum dolens" del debate.. 8. La creación española de las "dilige... (ver resumen completo)

 
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Un resumen del presente trabajo fue la conferencia pronunciada por el autor en la sesión de clausura del II Congreso Internacional de Derecho Procesal celebrado en La Habana del 7 al 9 de abril de 2009, organizado por la Unión Nacional de Juristas de Cuba, con el patrocinio de la Universidad de La Habana, bajo la eficiente dirección del Prof. Juan Mendoza, en el que participamos 67 profesores de varios países y múltiples universidades de América y Europa. Quienes habíamos intervenido, hace dos años, en el I Congreso, hemos podido constatar un evidente progreso de los profesores, magistrados y abogados cubanos en sus exposiciones y planteamientos. Se hizo evidente que la siembra del I Congreso en pocos años ya está produciendo sus frutos. En la sesión final se me distinguió como "Miembro de Honor" de la Unión de Juristas. Además de mi agradecimiento al Prof. Mendoza, al Presidente y Junta Directiva de la Unión de Juristas de Cuba deseo proclamar el significado especial que para mi tiene ese honor como nieto de dos abuelos que a principio del siglo XX fueron a trabajar a Cuba. Un honor que he trasladado a mi esposa María José, que me acompaña siempre y que desde nuestro primer viaje a Cuba es mi "Emiliana" particular.

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1. Importancia y actualidad polémica del tema
  1. Todos los temas relacionados con la prueba en el proceso tienen carácter fundamental. Ya lo advertía el antiguo brocardo procesal affirmantis est probare, recordando que lo que se afirma si no se prueba no se toma en cuenta (salvo los casos de normas jurídicas o de hechos notorios y alguna otra excepción). Metafóricamente es adecuado afirmar que el sistema probatorio en cualquier proceso desempeña una función comparable con la del sistema respiratorio de un ser vivo.

    Siendo el de la prueba un tema central del proceso, la cuestión de las facultades o iniciativas probatorias que deben reconocerse al juez en el proceso civil, presenta en los últimos años una especial actualidad doctrinal y legislativa, Page 24 que justifica la elección de esta materia para exponer en la sesión final de este Congreso Internacional.

    1. En cuanto a la inquietud doctrinal, puede ser suficiente recordar que en el Congreso Mundial de Viena de 1999 el eminente Prof. brasileño Barbosa Moreira1 defendió con argumentos de peso el papel activo del juez en el proceso civil en cuanto a la prueba de los hechos. En el mismo congreso el Prof. argentino Berizonce expuso una muy completa relación sobre el papel del juez y sus funciones en las sociedades de nuestros días2. En otros congresos nacionales e internacionales, antes y después del celebrado en Viena en 1999, el mismo asunto fue tema de exposición y de debate. Podemos recordar el XV Congreso mexicano de Derecho Procesal, celebrado en Querétaro en 1998, el posteriormente celebrado en Guanajuato, el Congreso mundial desarrollado en Coimbra y Lisboa en 1991, o las XIX Jornadas del Instituto Iberoamericano, celebradas en Venezuela en 20043, en todos los cuales el derecho probatorio ha figurado en el elenco de temas a tratar. Y entre los ilustres procesalistas que nos acompañan en este II Congreso de La Habana, el Prof. de Buenos Aires Roland Arazi, en su "Manual" y en sus "Comentarios" al Código trae a la cita un fallo de especial importancia de la Corte Suprema de la Nación (de 1980), que cambió el criterio sobre si los jueces con las facultades probatorias que les atribuye el art. 36 del Código podían suplir la negligencia en que hayan podido incurrir las partes en su deber de probar los hechos, considerando la Corte que la existencia de ese deber "se torna de irrenunciable ejercicio cuando se trate de una prueba decisiva"4. O al Prof. Jairo Parra, que en Page 25 tantas publicaciones ha estudiado la prueba y las atribuciones que en relación con ella deben ser reconocidas al juez5. Sin olvidar las obras fundamentales que los grandes procesalistas han dedicado a la prueba en ambos continentes, comenzando por la de Carnelutti6, siendo un deber recordar en esta ocasión al menos 78 Page 26 las de Sentis Melendo7, Morello8 y Devis Echandía,9

    2. Y en cuanto a la actualidad legislativa, los códigos y las reformas más recientes, en general, se han orientado en el sentido de reforzar las iniciativas del juez en orden a la prueba de los hechos. En Europa podemos recordar el art. 10 del Código de procedimiento civil de Francia, de 1975 y, más recientemente, en Inglaterra, el llamado "Código para el procedimiento civil" preparado por Lord Woolf, que ha reforzado los poderes probatorios del juez, configurando al perito como un auxiliar técnico del juez más que como perito de parte10.

    En Iberoamérica, tenemos los ejemplos legislativos del citado art. 36, 2º, del Código Nacional de Argentina de 1967, ratificado mediante la Ley 22.434 de 1981; el art. 179 del Código de procedimiento civil de Colombia de 1970; el art. 130 del Código de Brasil de 1973 (el "Código Buzaid" con clara inspiración de la enseñanza liberal de Liebman). En todas estas legislaciones se Page 27 refuerzan las potestades o facultades probatorias del juez en el proceso civil, para que pueda pronunciar sentencias ajustadas a la ley, lo que exige que previamente la sentencia esté ajustada a la realidad de los hechos.

    Frente a esa tendencia legislativa, en España la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 ha supuesto un lamentable retroceso histórico. Permite, como es lógico, la intervención del juez en la práctica de la prueba propuesta por las partes (solicitando aclaraciones o precisiones sobre los hechos objeto del debate). Autoriza al Juez para que, en la audiencia previa, tras examinar la prueba propuesta por las partes pueda "manifestar" (es decir, realizar la advertencia) de la "insuficiencia de la prueba propuesta" para el esclarecimiento de algún hecho e incluso puede "señalar la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente" (¡cuando en ese momento nadie puede saber cuál será el resultado de las pruebas propuestas en tanto no se practiquen!): art. 429, 1, segundo párrafo. Una facultad que los jueces, comprensiblemente, no suelen utilizar y que sí que podría comprometer su imparcialidad ante las partes mucho más que acordar de oficio una prueba complementaria o suplementaria sobre algún hecho (y nada digamos si al final resulta que la demanda, o la oposición, se desestima precisamente por no haberse practicado aquélla prueba aconsejada o sugerida por el Juez al final de la audiencia previa). También admite la vigente LEC 2000 que se puedan practicar "diligencias finales" antes de dictar sentencia e incluso, "excepcionalmente", que el juez las pueda acordar de oficio, pero solo en el juicio ordinario (¡como si en los demás procedimientos no pudiese surgir el mismo problema para el juez!) concediendo la facultad solo al Juez de primera instancia pero no al Tribunal de apelación (¡como si el problema de la duda razonable sobre un hecho decisivo solo se le pudiese plantear al juez y no al tribunal de segunda instancia, como tantas veces ha sucedido!). La innovación, como se dirá al final, es objetable desde todos los puntos de vista y ha sido a cambio de derogar una institución ennoblecida por muchos siglos de vigencia, conocida con el nombre exacto de "diligencias para mejor proveer", con la que estaban bien familiarizados los Jueces y Tribunales, que había alcanzado su más completa regulación en la redacción del art. 340 de la anterior LEC(1881) introducida por la Reforma de la Ley 34/1984. Una institución que fue una típica creación española, que pasó y fue recibida en Iberoamérica, que funcionaba razonablemente bien y que sirvió en muchos casos para evitar una sentencia injusta, institución que la nueva LEC 2000 sustituye por las insulsas "diligencias finales" que, presentando las mismas objeciones doctrinales que su antecesora, no tiene la misma utilidad para ayudar al juez a conocer los hechos y que, tal Page 28 como está redactado el farragoso y contradictorio art. 435, puede dar cabida a cualquier iniciativa judicial por arbitraria que resulte11.

  2. No obstante, lo más novedoso es que sobre la importancia doctrinal y legislativa que siempre ha tenido esta materia, ha venido a incidir un debate doctrinal planteado en los últimos años -solo en los últimos años- que ha convertido un asunto que hasta hace poco era pacífico (al menos en España) en una cuestión no solo debatida sino impugnada, a la cual -y aquí la...

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