Infraestructuras: nuevo marco legal.
| Autor | Gaspar Ariño Ortiz |
| Cargo | Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad Autónoma de Madrid. |
| Páginas | 59-77 |
S U M A R I O
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INTRODUCCIÓN Y DISEÑO POLÍTICO
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HACIA UN NUEVO MARCO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO
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SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS INFRAESTRUCTURAS. LA APARICIÓN DE INFRAESTRUCTURAS PRIVADAS DE INTERÉS PÚBLICO
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LIBERALIZACIÓN (Y PRIVATIZACIÓN) GRADUAL DE LAS INFRAESTRUCTURAS
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LÍNEAS BÁSICAS DE LA NUEVA REGULACIÓN
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EL REDISEÑO DE LA CONCESIÓN: FÓRMULAS DE FINANCIACIÓN
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CONCLUSIÓN
INTRODUCCIÓN Y DISEÑO POLÍTICO
En los umbrales de un nuevo siglo, cuando se vislumbra en el mundo el surgimiento de una nueva encrucijada histórica, la nación española se plantea hacer frente a un déficit secular de infraestructuras, que debe ser cubierto en los próximos años si queremos hacer real la convergencia de nuestra economía con la de los países que integran la Unión Europea.
La economía española se encuentra en estos momentos ante un horizonte de crecimiento muy favorable, que no debe ser desaprovechado. A lo largo de los pasados años, el Estado se ha esforzado en promover la construcción de algunas infraestructuras básicas, pero hoy estamos en una nueva etapa en la que al esfuerzo de las Administraciones Públicas debe unirse la iniciativa privada, capaz de construir, financiar y gestionar las obras y servicios públicos que España necesita.
Las economías externas generadas por estas inversiones son cuantiosas y se difunden por todo el territorio nacional, beneficiando a todos los agentes económicos y sociales, haciendo realidad el equilibrio territorial y contribuyendo a la cohesión social en que está empeñado nuestro país. Existe hoy un alto grado de consenso, apoyado en evidencia empírica, sobre el efecto positivo que éstas tienen en la productividad de cualquier economía; productividad que nuestro país debe incrementar con la modernización de nuestras empresas y la disminución de la fiscalidad y los costes que pesan sobre ellas. En esta línea, las infraestructuras contempladas en el plan director, especialmente aquéllas sobre las que descansa el transporte y las comunicaciones —carreteras de alta capacidad, redes ferroviarias, puertos y aeropuertos— han de ser elemento esencial del progreso económico y social de España en los próximos años.
Todo ello aconseja, no sólo mantener el nivel de inversiones seguido hasta ahora, sino incrementarlo, mediante la instrumentación de nuevas fórmulas de financiación que permitan la captación del capital privado para esta finalidad. Porque, en efecto, el plan de infraestructuras que el Gobierno ha anunciado debe hacerse compatible, de una parte, con la estabilidad presupuestaria que también está decidido a mantener por encima de todo; y de otra, con una estabilidad macroeconómica que en ningún caso se debe violentar, sino antes bien asegurar, con una política anticíclica que garantice el equilibrio. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, en el ámbito del presupuesto del Estado, una primera proyección de ingresos y gastos hasta el año 2006 contempla una hipótesis de crecimiento de la inversión en infraestructuras en un mínimo de 1,5 puntos porcentuales por encima del crecimiento nominal de la economía. Teniendo en cuenta el resto de compromisos del Estado en políticas sociales prioritarias, como son pensiones, sanidad, educación, I+D, y otras, el resultado es que existirán algunas dificultades para dar cabida en la financiación presupuestaria a los planes de infraestructuras, tal como la nación los requiere.
Este resultado pone de manifiesto la necesidad de potenciar dos aspectos fundamentales en la política de infraestructuras que se propone. El primero se refiere a la evolución de la inversión pública por Administraciones. A lo largo de la última década, y como resultaba previsible, la Administración del Estado ha ido perdiendo peso en el conjunto de la formación bruta de capital fijo de las Administraciones públicas, que se ha repartido cada vez más con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales. Pues bien, una de las claves del nuevo esfuerzo inversor que ahora se plantea consiste en la plena participación de las Comunidades Autónomas en el mismo, teniendo en cuenta, además, que buena parte de los fondos estructurales europeos son canalizados a través de dichas Comunidades. Así pues, una condición esencial para avanzar en la convergencia real es la colaboración institucional entre las distintas Administraciones, de forma que Comunidades Autónomas y Municipios asuman un mayor protagonismo en la inversión en infraestructuras, lo cual resulta lógico dada su fuerte interrelación con el territorio en el que se asientan. En este sentido resulta necesaria la aprobación de una ley básica que, sin perjuicio de las competencias de cada Administración, garantice la unidad de régimen jurídico en cuanto a la financiación y gestión de las mismas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 149, 1, 18ª, de la Constitución española.
El segundo de los elementos clave en la política de infraestructuras consiste, como ya se ha dicho, en la instrumentación y potenciación de nuevas fórmulas de gestión y financiación que permitan la participación creciente de la iniciativa privada en estas tareas y, para ello, la aprobación de un nuevo marco legal resulta absolutamente indispensable. Para comenzar, será necesario reconducir a un solo texto todo el conjunto de técnicas de financiación de infraestructuras que han ido surgiendo durante el período de restricción presupuestaria a que nuestro país, por exigencias de la Unión Europea, se ha visto obligado en los últimos años. El nuevo texto legal deberá reflejar y clasificar los sistemas de financiación pública (presupuestaria o no), financiación mixta y financiación privada, con especial referencia a esta última modalidad que, hasta el presente, carece de una regulación adecuada.
Conviene advertir que la participación privada en la gestión y financiación de las infraestructuras no significa, en modo alguno, cesión de responsabilidades públicas en esta materia, ya que tanto la titularidad de las infraestructuras como el control de todo el proceso planificador e inversor seguirán estando en manos de las Administraciones públicas. De esta forma, el sector privado aportará criterios de mercado a la gestión de las mismas y las Administraciones públicas seguirán garantizando la búsqueda y consecución, en todo momento, de los intereses generales, con criterios de equilibrio territorial y protección medioambiental, así como los derivados de la consideración de su explotación como «servicio universal».
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HACIA UN NUEVO MARCO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO
El protagonismo necesario de la iniciativa privada en la construcción y gestión del nuevo plan de infraestructuras requiere un marco jurídico que proporcione incentivos y seguridad a la inversión. Es preciso renovar conceptos, porque de nada sirven las viejas categorías, si dejan de responder a las exigencias del tiempo en el que deben ser aplicadas. Nuestra venerable Ley de Obras Públicas de 1877, que vino a cristalizar el modelo jurídico que ha durado más de un siglo y ha llegado a nuestros días necesita hoy una revisión a fondo, empezando por la propia concepción —y régimen jurídico— de lo que se entiende por «obra pública» y terminando por un nuevo diseño de la institución concesional.
Las obras públicas se han configurado en nuestro derecho, desde el Código Civil, como bienes demaniales y, por ende, como «res extra commercium» lo cual lleva aparejada su inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad. La finalidad que con ello se perseguía era la de dotar a estos bienes de un régimen especial de protección frente a los particulares y de ahí que se tomasen como referencia las categorías inicialmente acuñadas por el Derecho Romano. Sin embargo, esta finalidad de protección hará que las obras públicas resulten muy poco permeables al capital privado y que éste se aleje de su financiación, que correrá siempre a cargo del Erario público salvo en muy contados supuestos.
Con contadas excepciones —los ferrocarriles en el último tercio del siglo XIX y las autopistas en el último tercio del siglo XX— las infraestructuras en España, su construcción, financiación y gestión han seguido el modelo del contrato tradicional de obras, con previa existencia de crédito presupuestario y abonos mensuales al contratista mediante certificaciones a cuenta durante el período de su ejecución. Se impondrá, de ordinario, el viejo sistema de la «contrata» frente a la ejecución «por empresa», de la que ya trataba la vieja Instrucción de Obras Públicas de 1845, con un efecto perverso del que ahora conviene tomar buena nota. Porque, en efecto, una vez construida y pagada la obra al contratista, será la propia Administración la que deba hacerse cargo de su mantenimiento y conservación, lo cual hará que las Administraciones Públicas tengan que hacer frente a los ingentes y continuos gastos que, cada día más, exige esta tarea, sin que para ello existan siempre las dotaciones necesarias. Este es el sistema que se recoge en toda nuestra legislación sobre contratación, desde la LCE de 1965 hasta la vigente LCAP de 1995 1, sin...
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