Las infracciones administrativas
| Autor | Jesús Alemany Eguidazu |
| Cargo del Autor | Abogado. Economista |
Son infringibles las normas de ordenación y disciplina del Mercado de Valores.
LMV Art. 95, 3. Se consideran normas de ordenación y disciplina del Mercado de Valores las leyes y disposiciones administrativas de carácter general que contengan preceptos específicamente referidos a las entidades comprendidas en el núm. 1 art. 84 de esta ley o a la actividad relacionada con el mercado de valores de las personas o entidades a que se refiere el núm. 2 del mismo y que sean de obligada observancia para las mismas. Entre las citadas disposiciones administrativas se entenderán comprendidas las disposiciones de la CNMV previstas en el art. 15 de esta ley.
Por tanto, la infracción de Circulares de la CNMV (no de otros comunicados seudoreglamentarios) es susceptible de sanción.
§1. SUJETOS
La propuesta por el art. 34 ALF de nuevo art. 89 ter LMV, comprende a «toda persona o entidad que actúe o se relacione en el Mercado de Valores». La disyunción «persona o entidad» es omnicomprensiva, ya se entienda el término «persona» como persona natural –siendo «entidad» las personas morales y otros entes sin personalidad jurídica– o como persona física o jurídica –en que la «entidad» equivale a un cajón de sastre más reducido–.
Por la segunda parte, es imaginable lo que sea la actuación «en el Mercado de Valores» y la relación «con el Mercado de Valores», pero no tanto la relación «en» un espacio deslocalizado. En cualquier caso, la relación supone una conexión de antijuridicidad que no puede ser otra que el elemento subjetivo, en el sentido de la autoría y participación, del tipo objetivo.
1.1. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
1.1.1. LA INDUCCIÓN
1.1.1.1. GENERALIDADES
Afirma el art. 28.2 a) del CP que «también serán considerados autores:
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Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo». La inducción es una figura mejor perfilada por la jurisprudencia penal que por la administrativa, pero que puede aparecer en este contexto. Así, el art. 123(1)(b) FSMA, prevé expresamente la figura del encourager, incluso por omisión.
«Otra forma de autoría, a que se refiere el núm. 2 art. 14 CP [28.2 a) CP 1995], radica en la inducción, merced a la cual se suscita en otra persona, mediante un influjo psíquico, la resolución de ejecutar el hecho antijurídico; es decir, que la influencia persuasiva del instigador viene a ser determinante de la decisión adoptada por el autor material de perpetrar el acto criminoso, lo que le torna al primero en partícipe, sin perjuicio de haber de reconocérsele como generador o «autor intelectual» del hecho realizado por otro. § Como elementos integrantes de la inducción pueden señalarse: a) Presión moral (de «autoría moral» la califica la STS 2ª, 25-61985, ponente Vivas) suficientemente intensa y eficaz de una persona, no incorporada al despliegue de actos ejecutivos, a fin de excitar o persuadir a otra, impulsando su ánimo hacia la perpetración del hecho criminal, produciéndose una suerte de «causalidad psíquicamente actuada» (cual dicen las SS. 25 febrero 1974, 18 octubre 1975 y 30 diciembre 1980), en el sentido de hacer surgir en el epígono o súcubo motivos que le llevan a la comisión del delito; parificándose las responsabilidades de ambos en razón a (sic) esa coordinación de voluntades convergentes en el propósito de logro del ilícito ideado. b) Semejante influjo decisorio puede revestir las modalidades más diversas, desde el mandato o la orden a la exhortación o el consejo, siempre que se deslinden los papeles de agente emisor y sujeto receptor, valiéndose a tal fin, cual ha sincopado la jurisprudencia, cualquier actividad apropiada para ello en el orden de las relaciones humanas.
c) Se precisa que el presuntamente inducido no haya resuelto antelativamente llevar a efecto el delito, fuera de la excitación del inductor, al ser necesario que dicha influencia, sojuzgando la voluntad del primero, haya sido la causa de su decisión de ejecución del acto sin que sea óbice que el autor material, previamente, no fuera del todo indiferente al hecho, ni exigirse que el influjo del inductor se erija en factor único y excluyente de la determinación delictiva. d) El inducido, pese a la presión moral recibida, ha de conservar su libertad de determinación («libre albedrío», S. cit. 256-1985), lo que tanto equivale a capacidad de raciocinio y posibilidad de limpia y espontánea resolución al respecto; traduciéndose los medios puestos por el inductor en motivos estimulantes, pero sin privar al influido de la opcional elección entre ejecutar o no el hecho. e) El inductor ha de haber procedido dolosamente a la determinación del autor material, consciente de la antijuridicidad del hecho, presidiéndole el ánimo de consecución por este medio de su criminal proyecto, suponiendo un mismo grado de concreción en el dolo del instigador y en la decisión provocada en el inducido; lo que justifica las exigencias doctrinales de que la inducción ha de ser directa, recayente sobre persona determinada y encaminada a la perpetración de un hecho igualmente determinado. f) Ejecución del hecho típico, ya en grado consumativo, o en cualquiera de las formas imperfectas que, integrando el «iter criminis», se aproximan a la meta propuesta, determinándose la responsabilidad del inductor conforme al grado de realización alcanzado, no superando su actuación, y responsabilidad subsiguiente, la de la mera provocación, caso de inejecución total del plan delictivo» (STS 2ª, 12-4-1986, ponente Soto y numerosas posteriores menos sistemáticas, como la de 28-10-1997, De Vega –caso FILESA–).
En sentido contrario, no es requisito de la inducción el ánimo de lucro propio. Como reconoce la FSA, puede pretenderse beneficiar a otro, perjudicarlo o perturbar o impedir el correcto funcionamiento del mercado. El objeto de protección vuelve a darnos la justa medida del ámbito típico.
La inducción tampoco precisa que el inductor se involucre con su presencia personal en la ejecución de la manipulación «pues de ordinario se recurre a la inducción precisamente para evitar todo contacto o «contaminación» con la ejecución del hecho delictivo. La inducción directa quiere decir que se ejerza sobre persona determinada, aunque se admite que sea por medio de persona intermedia –en cadena– y para un delito determinado. Y lo esencial es que sea eficaz o suficiente».173
Y «no obsta a la punibilidad del inductor que por deficiencia de prueba no conste quien fue el autor o autores materiales, como aquí acontece, que pudieran ser condenados como autores ejecutores del art.14.1 CP (actual art. 28.1 CP), siempre que esté probado, como en el caso de autos, que el inductor hizo germinar la idea criminal (autor intelectual) en la mente del autor material, pues si este ya albergaba el concreto propósito delictivo («omnimodo facturus»), no habrá lugar a la inducción, sin perjuicio de que se dé otra forma delictiva como la conspiración».174 Respecto a inducido e inductor, «puede exigirse a éste último la responsabilidad penal que por su actuación pudiera serle imputada, aunque no pueda hacerse lo mismo con aquél por ser desconocido (o por su fallecimiento, o por su rebeldía, o por ser menor de edad o inimputable por otra razón, etc.). No existe en este sentido accesoriedad, de modo que sólo pudieran ser condenados los cómplices, cooperadores necesarios, o inductores, cuando lo fuera el autor material, sino que las correspondientes responsabilidades penales pueden exigirse a cada uno por su propia actuación cuando por dificultades procesales o de otro tipo no es posible enjuiciar a éste último».175
Distinta de la inducción es la llamada autoría mediata. A este respecto, cabe recordar que si en el «doble dolo» uno es causa eficiente del otro, habrá inducción; pero si se ignora la procedencia del dolo del manipulador material, aun así queda el recurso a la construcción dogmática de la autoría mediata por «el hombre de atrás», figura plasmada en art. 28,1 del CP para el que «son autores quienes realizan el hecho (...) por medio de otro del que se sirven como instrumento». La hipótesis indiscutida es la del inimputable, pero también se admite el supuesto en que haya un superdominio del hecho. En el resto de los casos, la conducta no es subsumible en la manipulación, aunque puedan apreciarse otros delitos como la receptación.
«... cualquiera que sea la posición doctrinal que se adopte en torno a la no siempre bien definida figura de la autoría mediata, existe un consenso generalizado en la referencia al tipo, de suerte que, partiendo de la aceptada premisa de que el autor mediato realiza la descripción típica, siquiera sea a través de otro, su inclusión en el ámbito de la autoría se desprende directamente del tipo correspondiente de la parte especial o, dicho de otro modo y también con palabras de otra importante autoridad en la materia, la autoría mediata, en cuanto autoría que es, supone en el sujeto las condiciones requeridas por el tipo para ser autor. En su consecuencia... el expreso reconocimiento de que «Francisco Antonio no tiene el dominio del hecho de forma absolutamente exclusiva» rebaja mínimos las posibilidades operativas de la construcción de la responsabilidad sobre tal estructura de caracterización de la autoría, puesto que la misma, además de comprender al dominio final del hecho, exige una situación específica del sujeto concreto respecto a los demás partícipes que le coloca en una posición sobredimensionada que le permite dirigir el suceso total hacia un fin determinado» (STS 2ª, 22-1-1999, ponente García-Calvo).
«...constituye en las circunstancias del caso un verdadero superdominio del hecho de los autores inmediatos, fundado en la posición de autoridad del Alcalde. En estos supuestos, una parte muy significativa de la doctrina ha considerado la posibilidad de la autoría mediata sobre la base de la figura del «autor detrás del autor», caracterizada por la posibilidad de la autoría en ciertos casos en los que el autor inmediato de la acción típica es también...
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