Infracción administrativa

AutorJesús Alemany Eguidazu
Cargo del AutorAbogado. Economista

El desarrollo reglamentario del procedimiento sancionador se contiene en el RD 2119/1993, de 23 de diciembre, del Procedimiento Sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los Mercados Financieros y, supletoriamente, en el RPEPS.

«Ningún parentesco guarda esta situación, en un régimen de sujeción general, con las facultades presidenciales para mantener el orden en el curso de las sesiones parlamentarias (STC 136/1989) o para la «policía de estrados» en las audiencias judiciales (STC 190/1991) que permiten la imposición de correcciones sin levantar mano. En el ámbito de la potestad sancionadora de las Administraciones públicas no es de recibo su ejercicio de plano, sine strepito e iuditio, prescindiendo del procedimiento idó-neo y de la audiencia al inculpado, garantías esenciales no dependientes de que haya o no flagrancia ni de la cuantía mayor o menor de la sanción (STC 18/1990)» (MENDIZÁBAL, votos particulares a SSTC Pleno 164 y 198/1995, 141/1996 y Pleno 276 y 291/2000 –en el caso de las actividades de otra Agencia, la Estatal de la Administración Tributaria–).

§1. COMPETENCIA

1.1. INFRACCIÓN TRANSNACIONAL

La fechoría bursátil de nuestros días presenta un carácter transfronterizo. En un mercado deslocalizado y conectado por los modernos medios telemáticos es posible operar desde «ínsulas de conveniencia» (paraísos de la fiscalidad), sobre los valores registrados en soportes españoles, a través de intermediarios de no se sabe dónde. Desde tales premisas, resulta compleja la determinación de quién debe poner el cascabel al gato.

La existencia de mercados globales e interconectados acrecienta las oportunidades para la manipulación de mercado, así como la dificultad en la detección e investigación de la manipulación. Los valores, los derivados y los activos subyacentes cuyos precios son manipulados pueden estar negociados en un mercado o en una jurisdicción mientras que las personas responsables de la manipulación pueden estar localizadas en otra parte. De hecho, el precio de los valores o derivados puede ser manipulado en un mercado con el propósito específico de afectar su precio, o el precio de los activos subyacentes, en otra jurisdicción o mercado. Cuando, por ejemplo, los derivados negociados en país están basados en un índice de valores subyacente extranjero, puede haber un motivo para manipular el Mercado de los Valores por medio del índice. Como resultado, los reguladores de ambos mercados pueden enfrentarse con el reto de obtener información respecto a negociación y posiciones localizadas en la otra jurisdicción. Adicionalmente, los reguladores y las autoridades pueden necesitar acceder a información relativa a cuentas bancarias extranjeras. En ciertas circunstancias, el uso de corporaciones fiduciarias extranjeras complica la colecta de información y la detección de la actividad ilegal

(IOSCO, Investigating and Prosecuting Market Manipulation, mayo de 2000, pp. 2-3.)

El principio general en materia de reparto de competencias administrativas es que la supervisión prudencial corresponde al país de origen (home country) y la vigilancia sobre el cumplimiento de las normas de conducta al país de acogida (host country).

El art. 10 DSI establece las normas cautelares que los Estados miembros de origen tienen que hacer respetar a las entidades de inversión auto- rizadas. Estas normas enumeran las medidas organizativas que las empresas autorizadas tienen que aplicar para proteger los intereses de los inversores. Se refieren a los procedimientos administrativos y contables, a la protección de los derechos de propiedad de los inversores, a la prohibición para la entidad de inversión de utilizar los valores de los inversores por cuenta propia y al registro de las operaciones.

El art. 13 DSI autoriza a las entidades de inversión a hacer publicidad de sus servicios a través de todos los medios de comunicación disponibles en los otros Estados miembros «siempre que respeten las normas reguladoras de la forma y el contenido de dicha publicidad que hayan sido adoptadas por razones de interés general». No obstante, numerosos Estados miembros han incluido disposiciones relativas a la publicidad en sus normas de conducta, con riesgo de contradicciones.671

En verdad, la normativa comunitaria no se acopla a las legislaciones nacionales que defienden su fuero desde la perspectiva de la protección de consumidores y usuarios, por lo que es muy plausible que aparezcan conflictos. Por si fuera poco, la sanción puede ser diversa en su naturaleza con lo que podría confluir la vis atractiva resarcitoria de fueros y procedimientos administrativos, con los de signo criminal; o que no se satisfaga el requisito de doble incriminación o identidad muy estudiado en torno a la extradición.

Centrándose ya en el objeto propio de esta obra –el abuso de mercado por manipulación–, las directrices más claras las hallamos en los textos europeos.

PDAM Art. 10 (Territorialidad). Cada Estado miembro aplicará las prohibiciones y requisitos que establece la presente Directiva, por lo menos a las actuaciones que tengan lugar en su territorio, siempre y cuando los instrumentos financieros afectados se admitan o vayan a ser admitidos a negociación en un Estado miembro.

La regla de mínimos de la territorialidad ya se preveía para el supuesto de insider trading el art. 5 de la Directiva 89/592. La E. de M. de la PDAM explica el criterio de conexión en los siguientes términos: «La Directiva propuesta exigirá a los Estados miembros que apliquen sus disposiciones al menos a las actuaciones realizadas en su territorio. No obstante, los Estados podrán ampliar su aplicación a actuaciones respecto de las cuales solamente se realicen en su territorio algunos elementos del comportamiento prohibido (por ejemplo, cuando realicen actuaciones contrarias a la presente Directiva miembros de una bolsa nacional a distancia, o se comunique información privilegiada en terceros países pero que afecte a instrumentos financieros de un mercado regulado nacional). Los Estados miembros también podrán aplicar las disposiciones de la presente Directiva en la medida en que el instrumento financiero en cuestión se admita a negociación en un Estado miembro». En suma, sólo cabe apreciar la falta de jurisdicción respecto de actos fuera de los mercados comunitarios sobre instrumentos que no se negocien en tales mercados.

La creación de una autoridad internacional de vigilancia de los mercados financieros es un proceso complejo por las reticencias de algunos países, pero parece vislumbrarse su configuración aunque no el momento (FESCO nace con el propósito de ser el germen de tal autoridad a escala europea). El art. 10 de la Directiva 89/592 se contentó con la instauración de un deber de cooperación limitado a la competencia del Estado requirente, la clásica excepción de orden público y la litispendencia en el Estado requerido. La información remitida estaba amparada por el secreto profesional y no cabía desviar su uso para otros fines. La PDAM supondrá, de transponerse en sus propios términos, un gran avance.

PDAM Art. 11 (Autoridad nacional competente). Cada Estado miembro designará a una autoridad administrativa única competente de la aplicación de las disposiciones de la presente Directiva.

La ratio legis la explica la E. de M. en los siguientes términos: «Actual- mente, los Estados miembros tienen estructuras reguladoras distintas para tratar la manipulación del mercado. Algunos Estados miembros tienen una única autoridad supervisora, mientras que otros cuentan con varias. En algunos Estados miembros no existe ninguna autoridad supervisora pública, y la única supervisión la realizan las propias bolsas. En otros, existe una combinación de ambos. § La designación de una única autoridad competente en cada Estado miembro para garantizar la aplicación de las disposiciones de esta Directiva, responde a una necesidad de eficiencia y claridad, y de refuerzo de la cooperación entre las autoridades competentes (véase el art. 16). § Estas autoridades competentes únicas deberán tener una naturaleza administrativa, con el fin de garantizar su independencia de los mercados y evitar conflictos de intereses».

PDAM Art. 12 (Ejecución de la autoridad competente). La autoridad competente deberá estar dotada de todas las competencias de supervisión e investigación necesarias para el ejercicio de sus funciones. Ejercerá estas facultades directamente o, en su caso, en colaboración con otras autoridades, incluso (mejor, normalmente) las autoridades judiciales. § Estos poderes incluirán por lo menos el derecho a: a) acceder a cualquier documento y recibir una copia del mismo (esta medida que implica el regis- tro exigirá, en ocasiones, autorización judicial. No se ha recogido, con cordura, la propuesta de FESCO que menciona explícitamente la posibilidad de incautación de cualesquiera libros, registros y documentos.); b) exigir información de cualquier persona (v.gr. el nombre de contrapartidas y/o de un cliente final), y en caso necesario, requerir el testimonio (o la declaración) de una persona; c) realizar inspecciones in situ (pero según el lugar precisará autorización judicial); d) solicitar registros sobre tráfico de datos y telefónicos (se sobreentiende que con preceptiva autorización judicial); e) solicitar (a la autoridad judicial) la congelación o el secuestro de activos (trabar embargo)672; f) solicitar la prohibición temporal para ejercer actividad profesional; § Los aps. 1 y 2 serán sin perjuicio de las disposiciones legales nacionales sobre el secreto profesional. (Solamente las profesiones particulares estarán autorizadas a oponer, parcial o totalmente, el secreto profesional a las autoridades competentes, de acuerdo con la legislación nacional (por ejemplo, abogados o periodistas) (E. de M.).)

PDAM Art. 13 (Secreto profesional de la autoridad competente). Los Estados miembros establecerán que todas las personas que ejerzan o hayan ejercido una actividad para las...

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