El informe de auditoría en la calificación y la responsabilidad del auditor

Autor:Juan Manuel de Castro Aragonés
Cargo del Autor:Magistrado titular Juzgado Mercantil número 10 de Barcelona Especialista en asuntos mercantiles
Páginas:303-311
 
ÍNDICE
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1. Introducción

La Ley Concursal que entró en vigor el 1 de septiembre de 2004 en España contiene muy pocas normas dedicadas a la labor de los auditores de la sociedad concursada. El Legislador de 2004 regula el procedimiento concursal en general y otorga preeminencia a la labor de la administración concursal, que no es una labor de auditoría per se, sino que se dedica a analizar las causas de la situación de insolvencia de la sociedad y la situación financiero-patrimonial de dicha sociedad, a los efectos de determinar cuál es la viabilidad de la concur-sada y, en su caso, a determinar si existe la posibilidad de que el concurso sea declarado culpable.

Podemos considerar que las referencias al auditor en la Ley Concursal son, pues, escasas y se refieren, por ejemplo, a la posibilidad que la Ley concede a la administración concursal de solicitar la revocación de los auditores de la concursada, mediante autorización judicial, a la interrupción de las posibles acciones de responsabilidad contra los auditores por daños y perjuicios ocasionados a la concursada durante la tramitación del concurso y a la posibilidad de designar auditores como expertos independientes.

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Fuera de estos casos, la intervención del auditor es muy limitada y aun cuando la sociedad concursada debe, de acuerdo con la Ley Concursal, continuar auditando sus cuentas anuales, en caso que tenga obligación legal de ello, la Ley Concursal no regula ese trabajo de auditoría, sino que para su consideración seguimos teniendo que tener en cuenta la Ley de Auditoría.

La Ley 38/2011, que entró en vigor el pasado 1 de enero de 2012, no ha introducido cambios en este sentido y la figura del auditor sigue fuera de la regulación de la Ley Concursal, si bien dicha Ley mantiene la regulación de la irrescindibilidad de los acuerdo de refinanciación cuando son informados por el auditor designado por el Registro Mercantil como uno de los requisitos de esos acuerdos para no poder ser rescindibles. No obstante, el reciente Real Decreto-ley 4/2014 ha rebajado el requisito del informe del auditor, ya que a partir de su entrada en vigor basta una certificación del auditor designado por el Registro Mercantil que establezca que dicho acuerdo ha sido firmado por las tres quintas partes del pasivo ordinario de la sociedad.

Ese mismo Real Decreto-ley mantiene la posibilidad del informe de experto independiente pero no le concede la importancia que tenía antes de su entrada en vigor, ya que solamente establece la posibilidad de que las partes del acuerdo puedan pactar la realización de dicho informe sobre la razonabilidad del plan de viabilidad y la proporcionalidad de las garantías otorgadas por la sociedad en situación de preinsolvencia, si bien ese informe no se incorpora al acuerdo como uno de los requisitos básicos que permiten la prohibición de rescisión del acuerdo.

2. ¿Qué intervención tiene el auditor en la sección de calificación?

La Ley Concursal no prevé intervención alguna del auditor en la sección de calificación, ya que en la misma se prevé la intervención de los acreedores, presentando, en su caso, escrito de manifestaciones sobre la calificación del concurso como culpable, la intervención de la administración concursal para la redacción de su informe y, finalmente, la del Ministerio Fiscal, que elabora un dictamen tras la presentación del informe de la administración concursal.

Una vez presentados todos los informes, y solamente en el caso de que la administración concursal y/o el Ministerio Fiscal califiquen el concurso como culpable, intervienen la concursada y las personas afectadas por la calificación en la sección correspondiente, tramitándose la misma como un incidente concursal.

Sin embargo, y aun cuando la Ley, como decimos, no prevé la intervención del auditor, éste puede desarrollar una labor importante para la deter-minación de la culpabilidad o, por el contrario, para sustentar la naturaleza fortuita del concurso.

De esta manera, la administración concursal puede aportar junto a su informe un dictamen o informe complementario de un auditor para fundamentar las causas de culpabilidad alegadas, de tal manera que, en estos casos, la in-

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tervención del auditor sería de refuerzo, consolidación o acreditación pericial de las alegaciones vertidas por la administración concursal.

De igual forma, tanto la concursada como las personas afectadas por la calificación culpable del concurso pueden utilizar al auditor para que éste elabore un informe que se adjuntaría al escrito de defensa o de contestación a la demanda para, de esta manera, acreditar, probar y determinar que las causas alegadas por la administración concursal y/o por el Ministerio Fiscal no suponen la calificación del concurso como culpable.

En este punto, es necesario determinar cuáles serían las principales causas de culpabilidad para las que el informe de auditor serviría.

Así, repasando los Artículos 164 y 165 de la Ley Concursal, nos encontramos con las siguientes cuestiones.

En primer lugar, y de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 164.2.1º de la Ley Concursal, el concurso será, en todo caso, calificado como culpable cuando el deudor haya cometido irregularidad contable de naturaleza relevante. La jurisprudencia ha desarrollado esta causa en el sentido de determinar y graduar la relevancia de la irregularidad, sin que la mera existencia de la irregularidad determine per se la calificación de culpabilidad.

Por tanto, desde ese punto de vista, el informe del auditor debería dirigirse a estudiar y determinar la relevancia de la irregularidad o irregularidades para establecer si dicha relevancia puede suponer la calificación de culpabilidad, o, por el contrario, en caso de ser presentado junto con el escrito de contestación a la demanda, que dicha irregularidad no es relevante para determinar la culpabilidad del concurso.

Igualmente, el mismo Artículo 164.2.1º de la Ley Concursal señala como causa de culpabilidad el incumplimiento grave de la contabilidad. Desde ese mismo punto de vista, el informe del auditor iría encaminado, según los casos, a determinar si ese incumplimiento es o no lo suficientemente grave como para calificar el concurso como culpable.

Finalmente, el...

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