Comentarios al Informe sobre derechos audiovisuales futbolísticos de la Comisión Nacional de la Competencia
| Autor | Juan Espinosa García |
| Páginas | 149-165 |
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En junio de 20081, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (en adelante, la CNC) publicó su Informe sobre la competencia en los mercados de adquisición y explotación de derechos audiovisuales de fútbol en España. Este documento supone la actualización de la doctrina de la autoridad de competencia española con relación al controvertido sector de la compra de derechos audiovisuales futbolísticos para su posterior retransmisión, fundamentalmente a través de la televisión. Se recoge así el testigo del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC), el cual ya tuvo la oportunidad de considerar el juego competitivo de estos mercados a propósito de distintos expedientes de concentración económica en el sector audiovisual2, y, con motivo de la última ocasión en que examinó estos mercados, se encomendó la tarea de elaborar dicho estudio3.
La cantidad de pronunciamientos de las autoridades de competencia que, tanto dentro como fuera de España, ha originado esta materia en tiempos recientes resulta suficientemente demostrativa del grado de atención que, desde el punto de vista de la competencia, viene mereciendo el sector. Ello resulta, en primer lugar, de la importancia económica y estratégica de los derechos audiovisuales futbolísticos. En la actualidad, en la línea ascendente que comenzó hace alrededor de una quincena de años, las sucesivas ventas de este tipo de derechos suponen una gran fuente de ingresos para los clubes participantes en las divisio-Page 151nes superiores de las ligas domésticas y en las competiciones europeas. Ello es consecuencia del incremento en la demanda de contenidos futbolísticos provocado por el surgimiento y la progresiva penetración de la televisión de pago, a lo que en la actualidad se añade (en nuestro país aún de manera marginal) las vías de explotación que abren nuevas tecnologías como la telefonía móvil de tercera generación o la tecnología de banda ancha aplicable a Internet.
En segundo lugar, de acuerdo con la propia CNC, factores como la importancia de estos contenidos para el sector audiovisual, la tradicional estructura oligopolística del mismo, con las ventajas propias de las industrias «de red» de las que disfrutan los operadores establecidos en primer lugar, y la dinámica evolución tecnológica de estos mercados, constituyen razones adicionales que aconsejan una vigilancia activa del funcionamiento competitivo de los mismos.
Por añadidura, tanto el momento temporal de dicho informe, en el fragor del contencioso empresarial y judicial mantenido por varios operadores sobre el control de los derechos, como su vocación prospectiva e independiente le confieren un valor de oportunidad adicional, conforme los mercados audiovisuales se adentran en un escenario en el que las posibilidades de explotación de estos contenidos se multiplican.
Finalmente, el análisis que se lleva a cabo en el informe de la CNC se enfrenta a determinadas cuestiones, tanto jurídicas como económicas, que resultan de gran vigencia para el Derecho de la Competencia. Así, el Informe pretende dar respuesta a ciertas claves para la comprensión del funcionamiento de estos mercados, como el sustrato jurídico de los derechos de retransmisión audiovisual, el grado de importancia de los mismos para los distintos negocios audiovisuales, el impacto competitivo de los acuerdos de venta centralizada, la creación de entidades de puesta en común o pool de los derechos, o el impacto de la escasa regulación normativa del sector (como la Ley de Retransmisiones Deportivas de 1997). Alguna de estas cuestiones ha tenido cierto tratamiento a nivel doctrinal4; sin embargo, desde el punto de vista de la autoridad administrativa, no habían sido desarrolladas en semejante grado de profundidad.
Con arreglo al iter argumental que sigue el informe, se comentarán a continuación las principales cuestiones que éste analiza, así como sus conclusiones y orientaciones.
La vocación de este ejercicio de la CNC es contribuir a la ordenación de los comportamientos de los operadores en estos mercados a laPage 152 hora de adquirir los derechos y explotar los contenidos futbolísticos, mediante una serie de orientaciones que proporcionen certidumbre y estabilidad al sistema. Para ello, el informe desentraña las características jurídicas y económicas del sistema de adquisición y comercialización de derechos audiovisuales de las competiciones futbolísticas españolas (Liga y Copa del Rey) y sus implicaciones, presentes y futuras, para la competencia efectiva en los mercados relacionados con este tipo de derechos.
En esta tarea, la CNC analiza en primer lugar el «modelo de adquisición» español, esto es, el conjunto de relaciones y condiciones mediante las cuales los titulares de los derechos los venden a sus adquirentes, y posteriormente el «modelo de explotación», entendiendo por tal el proceso por el que el titular de los derechos futbolísticos los utiliza para crear un contenido determinado —el más de significativo de ellos es la retransmisión de un encuentro en directo—, y ponerlo a disposición de los operadores audiovisuales. Finalmente, se apuntan cuáles pueden ser las repercusiones del modelo sobre los negocios de televisión (tanto en abierto como en pago), telefonía móvil y proveedores de contenidos en Internet, habida cuenta del rápido cambio que están experimentando estos mercados.
Posteriormente, se estudian dos modelos alternativos que han sido utilizados, en mayor o menor medida, en otras competiciones regulares futbolísticas: el llamado derecho de arena, consistente en la venta directa, con carácter individual —esto es, por parte de cada club— de los derechos audiovisuales relativos a los encuentros que éste disputa como local, y la llamada venta centralizada de los derechos, que es el dominante a nivel comparado. Mediante este sistema, se constituye un único punto de venta a través del acuerdo de los titulares de los derechos.
Para concluir, el informe presenta una serie de consideraciones relativas a la mejora de los mercados analizados, de cara al futuro, con arreglo a los distintos escenarios que pueden resultar de la decisión inicial de organización del mercado por parte de los propios operadores.
Debe partirse de la descripción básica del funcionamiento de la adquisición y comercialización de derechos audiovisuales que ha regido para las competiciones futbolísticas españolas a lo largo de, aproximadamente, la última década. Los clubes de fútbol participantes en la competición, titulares originarios del derecho, venden individualmente los derechos para retransmitir, por cualquier medio audiovisual, contenidos futbolísticos (encuentros en directo, en diferido, resúmenes de jugadas...). Los compradores de estos derechos suelen ser operadores audiovisuales (de televisión de pago o en abierto), o bien estructurasPage 153 intermediarias, que revenden a aquéllos los contenidos audiovisuales creados a partir de dichos derechos, o bien los derechos como tal.
Una vez adquiridos los derechos, se establece la puesta en común de los mismos (hasta el momento, a través de una empresa en participación, AUDIOVISUAL SPORT), que licencia los distintos contenidos a operadores de televisión o, en su caso, proveedores de contenidos a través de otras tecnologías; o, incluso, le cede a un tercero la posibilidad de que éste, a su vez, revenda los derechos para una determinada ventana de emisión (caso de la cesión a MEDIAPRO de la ventana del partido en abierto, para su posterior reventa a operadores de televisión).
En plano de la adquisición de los derechos, la principal característica diferencial del sistema de las competiciones españolas consiste en que, si bien la venta se produce de manera independiente entre cada club y el comprador, en orden a poder retransmitir un partido concreto, resulta necesario contar con la autorización (los derechos) de ambos equipos participantes, ya que cada club ostenta, en principio, el poder de autorizar la retransmisión audiovisual de todos los encuentros en que participa, ya sea como local o como visitante. Con arreglo a este poder, los clubes, en sus contratos de venta de derechos, licencian los derechos de todos los partidos que disputan.
Habida cuenta de los efectos restrictivos de la competencia que, como se verá después, causa esta peculiaridad, el informe de la CNC intenta desentrañar el origen de dicha práctica, así como su fundamentación jurídica. Una primera opción sería considerar que el ámbito objetivo del derecho incluye todos los encuentros disputados por el club. La CNC constata que, en este punto, existe una laguna en el ordenamiento jurídico. En efecto, así como, con arreglo a la normativa vigente, podría entenderse que son los clubes y Sociedades Anónimas Deportivas, y no los organizadores de la competición, los titulares de los derechos \ la cuestión de si ese poder de disposición es extensible a todos los encuentros disputados por el club a lo largo de la competición no queda expresamente dilucidada a nivel normativo.5
Así pues, el informe considera dos alternativas de atribución del derecho audiovisual: una posibilidad es atribuirlo al club en tanto que organizador del evento deportivo; otra sería vincularlo al club en tantoPage 154 que licenciatario de los derechos de imagen de los futbolistas que tiene en nómina (entendido este derecho como la proyección comercial del Derecho Fundamental a la protección de la propia...
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