Informática y delito. Aspectos penales relacionados con las nuevas tecnologías

Autor:Ignacio F. Benítez Ortúzar
Cargo del Autor:Profesor Titular de Derecho Penal Universidad de Jaén
Páginas:111-136
RESUMEN

1. Introducción. Acerca de la delincuencia informática; - 2. El Convenio sobre Ciberdelincuencia del Consejo de Europa; - 3. Otras actividades delictivas relacionadas con la informática; - 4. Delitos contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de datos y sistemas informáticos; - 4.1. Acceso ilícito; - 4.2 Interceptación ilícita; - 4.3 Interferencia en los datos; - 4.4.... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Introducción acerca de la delincuencia informática

Las nuevas tecnologías sobre las que se construye en estos inicios del Siglo XXI la llamada sociedad de la información y la comunicación, como en cualquier otra faceta de la sociedad humana, también van a influir con fuerza en el ámbito propio de la criminalidad. La delincuencia es indisociable de los parámetros sobre los que se organiza y desarrolla una determinada sociedad, adaptando sus formas de operar a las posibilidades que ésta les ofrece. En este sentido, la era de la informática, además de facilitar la actividad en múltiples facetas de la información y el conocimiento, permite nuevos modos de realización de la actividad delictiva.

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Los aspectos relacionados con la telemática, la irrupción de Internet como una red de redes de alcance auténticamente global, ha permitido además una inmediatez en el resultado unido a la posibilidad de la distancia en la acción, que en el marco de la actividad criminal y de la eficacia del Derecho punitivo de los Estados, causa verdaderos problemas si se parte de las previsiones jurídicas tradicionales.

Debe observarse, no obstante, desde este momento, que la actividad fraudulenta o criminogena relacionada con la telemática no siempre va a suponer que emerjan nuevos valores sociales a tutelar, es decir, no van a dar lugar a la creación de bienes jurídicos de nuevo cuño. Al contrario, en la mayoría de los casos, por no decir en todos, el bien jurídico tutelado que se ve lesionado o puesto en peligro como consecuencia de la aplicación de las nuevas tecnologías es un bien jurídico tradicional para el Derecho penal. Son las muevas formas de lesión o puesta en peligro de esos valores fundamentales para la sociedad y el individuo los que se ven facilitados por las innovaciones tecnológicas. Formas de lesividad que, por otra parte, como consecuencia de la taxatividad propia del principio de legalidad penal, no siempre aparecen reflejadas en los tipos de los Códigos punitivos de los distintos Estados y que han ido dando lugar a cambios legislativos en los últimos años.

En este momento inicial, no debe obviarse otra particularidad a la que da lugar la inmediatez del resultado y la distancia en la actividad, en relación a la investigación penal de este tipo de delitos, permitiendo actuar en cualquier lugar del mundo desde distancias remotas, lo que obliga a un esfuerzo de los Estados en la cooperación policial y judicial para su persecución, sin la cual, el mejor texto punitivo material sería completamente inaplicable.

Sentada la introducción anterior, lo primero que hay que abordar es la propia nomenclatura a esta tipología delictiva. Afirmando que ni existe ni es fácil que se consensúe un concepto unitario perfectamente definido de “delito informático” que incluya todas las modalidades delictivas que tienen en los datos incorporados en los sistemas informáticos, o en los propios sistemas informáticos, el objeto o el instrumento del delito. Incluso, aún cuando en la década de los ochenta del siglo pasado parecía acuñarse el término de “delito informático”1, en la actualidad, y con perspectiva de permanencia en el tiempo, no sería aventurado afirmar que el “delito informático como tal no existe”. En realidad, son varias las formas con las que, en muchos casos de modo coloquial, se suele hacer referencia a este tipo de actividad delictiva. Así, pueden encontrarse diversas nomenclaturas al respecto, indistintamente utilizadas2, por ejemplo: “delito informático”, “delito telemático”,Page 113“ciberdelito”, “delito tecnológico”, “cibercrimen”, o “delito telemático”3. Por ello es más conveniente hablar de ciberdelincuencia o de delincuencia informática o telemática, puesto que de lo que se trata es de estudiar aquellos delitos en particular que se cometen a través de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, por lo que la terminología utilizada no es estrictamente jurídica, sino más bien de referencia4. Debe tenerse presente que la actividad realizada con la informática lo que hace es facilitar e incluso realizar tareas que hasta hace poco tiempo eran tarea exclusiva de los seres humanos, y que “ahora los ordenadores, es decir los sistemas electrónicos tienen la capacidad de reproducir o simular las formas de trabajo propias de la mente humana”5, con eficacia en distintos sectores de la actividad cotidiana y, también, de la actividad criminal.

Desde un punto de vista sistemático incluso podrían distinguirse dos grupos de delitos informáticos, agrupados en los delitos de resultado y los delitos de medio. Refiriéndose, el primer caso, a las conductas que vulneran los sistemas que utilizan tecnologías de la información y, los segundos, a las conductas que utilizan las novedades tecnológicas como medio para atentar contra la propiedad, la intimidad, la privacidad o la indemnidad sexual. Sin embargo, en el ámbito jurídicopenal esta distinción no es operativa, puesto que el ataque a los sistemas en sí mismos alcanza relevancia penal en tanto éstos contienen una información relevante de personas, empresas, etc… El simple acceso a los sistemas, sin más lesividad a bienes jurídicos tradicionales, debe quedar al margen del derecho punitivo, salvo que se permita una flexibilidad punitiva en esta parcela de la vida social que sobrepase el principio de intervención mínima.

La imposibilidad de limitar el uso ilícito y fraudulento de la tecnología informática es la razón por la que el Código penal español no incluye específicamente un Título o un Capítulo rubricado específico sobre la materia, que podría tener alguna de las rubricas siguientes: “de los delitos informáticos”, “de los delitos relativos a la informática y las nuevas tecnologías” o “de los delitos relativos a la sociedad de la información y la comunicación”. Tratar de incluir todas las posibilidades delictivas imaginables a través de las nuevas tecnologías de la sociedad de la información y la comunicación en una única parte del Código penal, en aras a una mayor organización y sistematización de los tipos penales, conduciría sencillamente al fracaso legislativo.

No obstante, a lo largo del articulado del Código Penal se encuentran diseminados multitud de tipos penales cuya comisión puede ser incluida dentro del término coloquial de “delincuencia informática” o “ciberdelincuencia”,Page 114por lo cual, en la descripción de la conducta típica se hace expresa referencia a esta nueva modalidad delictiva, cuando con la redacción tradicional no se incluía (como ocurre por ejemplo con los delitos contra la intimidad).

Así, puede afirmarse, sin riesgo de caer en error, que –en la mayoría de los casos– se considera que las nuevas tecnologías permiten modalidades de conducta novedosas que afectan a bienes jurídicos tradicionales (intimidad y privacidad, propiedad, indemnidad sexual…), por lo que lo que se hace es modificar los tipos penales existentes describiendo conductas que incluyan las nuevas formas comisivas6. Las nuevas tecnologías de la información y la comunicación dan lugar a nuevas formas de realización de delitos tradicionales, y cada vez dificultan más su persecución. Al respecto, recientemente, con el objetivo de mejorar y coordinar la lucha contra esta delincuencia informática o ciberdelincuencia, la Fiscalía General del Estado crea un servicio específico de Criminalidad Informática.

Ahora bien, sobre todo para articular una investigación y persecución de estas conductas delictivas con unas mínimas garantías de éxito, ante la globalización que implica el uso de Internet y las nuevas tecnologías de la era informática, es necesario un consenso internacional que, de un lado, permita armonizar el Derecho penal sustantivo en la materia y, de otro lado, agilizar la cooperación policial y judicial entre Estados. En esta línea, el mayor consenso existente sobre la “delincuencia informática” lo conforma el “Convenio sobre ciberdelincuencia” del Consejo de Europa de 23 de noviembre de 2001 y un protocolo adicional al mismo de 2003 acerca de actividades racistas y xenófobas a través de sistemas informáticos.

2. El convenio sobre ciberdelincuencia del consejo de Europa

En el seno del Consejo de Europa, con la participación además de Estados Unidos, Canadá, Sudáfrica y Japón, fruto del trabajo elaborado por un comité de expertos, tras veinticinco borradores, el 23 de noviembre de 2001, es firmado en Budapest el instrumento jurídico internacional que resulta ser el que presenta un mayor consenso en la lucha contra delincuencia desarrollada a través o por medio de la tecnología de la información y la comunicación. Se trata del Convenio sobre Ciberdelincuencia del Consejo de Europa, al que se han ido adhiriendo formal o informalmente Estados y organismos distintos del ámbito europeo, siendo reconocido como en la práctica como la guía básica en la lucha contra la ciberdelincuencia a nivel internacional7. En este sen-Page 115tido, en el marco de la investigación y persecución del delito, la sexta conferencia internacional sobre ciberdelincuencia de la INTERPOL...

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