La información precontractual. Buenas intenciones, cuestionables medios

Autor:Mª Paz García Rubio
Páginas:149-167
 
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"La diligencia es madre de la buena ventura y en muchas y graves cosas ha mostrado la experiencia que la solicitud del negociante trae a buen fin el pleito dudoso "(Dow Quijote de la Mancha).

1. Presentación del tema

En 1772 Diderot predecía que llegaría un momento en el que sería imposible aprender cualquier cosa, ya que cualquier fragmento de la verdad quedaría escondido en una inmensidad de volúmenes encuadernados. Se lamentaba ya entonces de la eventualidad de que en un futuro que no le parecía lejano, la sobrecarga de información terminara enterrando cualquier esperanza de conocer la verdad. En esta contribución me permito cuestionar si a la vista de los más recientes y relevantes textos legales de Derecho contractual, sean internos, europeos o internacionales, dictados precisamente para que las partes -sobre todo la que se considera en situación de desventaja a la hora de adquirir la información- puedan contratar con un conocimiento cabal de la situación, no se ha alcanzado precisamente el resultado contrario y, con ello, se ha cumplido en este ámbito la profecía del enciclopedista francés.

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Aprovecharé también la ocasión para entrar en algunas otras cuestiones de las suscitadas al hilo de la creciente presencia en ese tipo de disposiciones legales de normas, cada vez más complejas, relativas a los deberes precontrac-tuales de información.

2. El cambio de paradigma en el modelo de contrato La imposición de deberes de información: las razones, los refuerzos, los paliativos. Los costes de informar

Es un lugar común en la literatura jurídica al uso hacer hincapié en el cambio de paradigma sobre el concepto de contrato operado en las últimas décadas, en las que se ha pasado del modelo liberal presente en los Códigos civiles decimonónicos, basados en la libertad e igualdad formal de las partes con normas neutrales, a un modelo de corte muy distinto que introduce normas o grupos de normas destinadas derechamente a hacer viable la libertad e igualdad de los contratantes, apreciadas ahora desde un punto de vista material, y ello tanto en los contratos negociados como, sobre todo, en los que se celebran por procedimientos propios de la contratación estandarizada (Díez-Picazo, 2007, pp. 157 ss).

Los preceptos relativos a los deberes precontractuales de información, que los ordenamientos continentales ubican dentro del más amplio deber de buena fe aplicado a la fase precontractual, son una buena muestra de ese tipo de normas. De hecho, la comparación de los textos codificados del siglo XIX con los que, para simplificar llamaré textos del moderno Derecho contractual, como los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), el Proyecto de Marco Común de Referencia (DCFR), o la Propuesta de Reglamento para una normativa común sobre compraventa europea (CESL), de algunas de cuyas reglas haré concreta mención al hilo del discurso, dejan en evidencia el contraste entre la práctica ausencia de deberes informativos en los primeros y el abigarrado y complejo conjunto de este tipo de deberes que contienen los segundos.

En efecto, la asimetría informativa entre las partes inmersas en procesos de negociación contractual o de preparación de un contrato en masa, en el que prácticamente está ausente la negociación, se viene considerando desde hace ya algunas décadas como uno de los enemigos más evidentes de la libertad contractual, en concreto cuando se trata de contratos que una vez celebrados pueden llegar a ser particularmente desventajosos para una de las partes. Para suplir la deficiencia informativa y equilibrar la situación de los contratantes se introducen normas que imponen deberes de información a la parte apriori coló-

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cada en la posición más ventajosa. Manifestación paradigmática de este tipo de situaciones son los contratos celebrados entre un empresario y un consumidor (contratos B2C en la terminología ya consolidada, por oposición a los B2B), sobre todo pertenecientes a ámbitos especialmente comprometidos, bien sea por el sector al que pertenece el contrato (v.gr. el financiero o el de adquisición de la vivienda), o bien por el procedimiento de contratación (como los celebrados a distancia o por medios técnicos de cierta complejidad). Por poner ya un ej emplo de esta clase de normas mencionaré el art. II -3:103 DCFR, rubricado "Duty to provide information when concluding contractwith a consumer who is at particular disadvantage ", precepto que se sitúa en la sección I del Capítulo 3 del Libro II, rubricada "Marketingandprecontractual' duties", destinado en general a los deberes de información del profesional, tanto en el caso de contratos con consumidores (B2C), como con otros profesionales (B2B).

En otras ocasiones, sin embargo, la función de la información entre las partes contratantes antes, durante e, incluso, después de que surja la relación contractual, no es la de corregir situaciones asimétricas entre ellas, sino la de tratar de asegurar la correcta asunción por ambas de su respectiva posición contractual. Se trata, en este tipo de casos, de contratos en los que suele haber un fuerte componente relacional y en los que solo el conocimiento cabal de la situación por parte de los dos contratantes hará que el contrato sea socialmente útil; por eso mismo, en estos supuestos los deberes de proporcionar información a la otra parte son recíprocos. Algunos contratos de servicios muy frecuentes en la sociedad de nuestros días, celebrados o no con consumidores (esto es, tanto B2B como B2C), constituyen el ejemplo más evidente; por seguir con el DCFR, citaré ahora, como muestra de las reglas que imponen este tipo de deberes, su art. IV. C. -2:102 (Pre-contr actual duties to warm), en sede de contrato de servicios (Nasarre Aznar, 2012, pp. 211 ss).

Sea por unas u otras razones, no cabe duda del incremento de la extensión e intensidad de los deberes de información en la moderna contratación, muy particularmente de aquellos que se remiten a la fase anterior a la celebración del contrato, de suerte que se ha dicho, con toda razón, que la imposición de dichos deberes es ya ubicua (Ben-Shahar/Schneider, 2011,650). Además, con cierta frecuencia el cumplimiento de dichos deberes ha de tener adecuado reflejo en el propio documento contractual, por lo que su reconocimiento va muchas veces acompañado del renacimiento del formalismo contractual: un formalismo que ayuda a esclarecer el significado del acto y promueve la reflexión sobre su trascendencia (del "efecto psicológico de la forma" habla Díez-Picazo, 2007, p. 289, cuando señala que la forma contribuye a evitar la precipitación, la falta de reflexión o la imprevisión, siempre dañosa, en la celebración del contrato,

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evitando que un estado pasional momentáneo pueda traducirse en unos perjuicios económicos que una reflexión más moderada hubiera evitado).

En conexión con lo dicho, no está de más en esta sede que hagamos breve mención al tema de los costes causados por la introducción de deberes de información, lógicamente asunto muy caro a los que abordan el tema desde la perspectiva del análisis económico del Derecho (más ampliamente, Hernández Paulsen, 2014, pp. 104 ss). Es una obviedad decir que si las partes están bien informadas su decisión será mas racional y más eficiente, pero también lo es que la transmisión de la información no es gratuita y que, en muchos casos, quien está obligado a revelarla debe costear previamente su propio conocimiento, con lo que probablemente la transmisión de la información a la otra parte repercutirá en el coste del bien o el servicio. Aun así, el acreedor puede resultar beneficiado si termina disponiendo de una información que solo podía haber obtenido a un coste mayor que el de aquel en que se ha visto incrementado el producto, pero no en el caso contrario.

Por otra parte, desde la perspectiva del deudor de la información, si este ya la tenía o una vez la haya adquirido, dicha información puede ser un bien mucho más valioso si no se comparte, de suerte que pierde parte de su valor cuando ha de trasmitirla a la otra parte (valor estratégico de la información). Respecto al hipotético acreedor de la información, los aparentes beneficios que se derivan de su adquisición pueden reducirse sensiblemente si recibe datos que no precisa y que, más que ayudarle, suponen introducir "ruido" nada beneficioso o incluso perjudicial para su toma de decisión; si el acreedor recibe demasiada información, sobre todo si esta es indiscriminada, la cantidad de tiempo y energía necesaria para su procesamiento y selección puede ser mayor que la que dicho acreedor está dispuesto a invertir y, por tanto, puede derivar en que prescinda de toda la información, incluso de aquella que es necesaria para tomar la decisión de contratar; volveré más adelante sobre este problema de sobrecarga informativa que, como decía al comienzo del trabajo, resulta ya muy evidente.

En definitiva, la respuesta a cuándo ha de imponerse un deber de informar puede estar justificada por razones que unos cifran en la justicia contractual y otros en la eficiencia: de acuerdo con estos segundos, un deber de revelar información tiene sentido solo si el beneficio de ser informado que se deriva para el acreedor supera los costes del deudor en obtener y transmitir la información y si la transmisión de la información conduce, por tanto, a un incremento global de la utilidad.

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3. Tipología y funciones de la información precontractual

En el epígrafe anterior ya se ha hecho mención a la posible unilateralidad o...

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