La influencia de Welzel en la dogmática penal de lengua española
| Autor | Bernardo Feijoo Sánchez |
| Cargo | Catedrático de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 91-104 |
Versión española de la contribución al libro sobre la Welzel-Tagung celebrada en Friburgo de Brisgovia del 10 al 12 de abril de 2014, de próxima publicación en la editorial MOHRSIEBECK (Freiburger Rechtswissenschaftliche Abhandlungen).
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En una jurisprudencia como la española, en la que no es habitual citar autores, se pueden seguir encontrando en la actualidad por
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parte de órganos judiciales de diversos niveles 1 referencias específicas a Welzel o a la escuela finalista en ámbitos dogmáticos tan variados como la estructura del delito imprudente, la teoría del dominio del hecho, la tentativa, el tratamiento del error o las posibles soluciones a problemas concursales. Ello es sólo una pequeña muestra de la relevancia que adquirió la doctrina final de la acción en la segunda mitad del siglo xx en los países de lengua española, de tal manera que sin las contribuciones de Hans Welzel no es posible entender la evolución dogmática de los últimos 50 años. Sigue tratándose de una pieza imprescindible para entender los problemas dogmáticos esenciales de la actualidad, aunque otros autores alemanes como Roxin o Jakobs le hayan arrebatado el protagonismo en el escenario.
Si bien a principios del siglo xx en España ya eran discutidas posiciones dogmáticas provenientes de la dogmática alemana como la teoría del tipo de Beling, y ya habían sido traducidos los Tratados de Merkel por Pedro Dorado Montero y (parcialmente) de v. Liszt por Quintiliano Saldaña y Luis Jiménez de Asúa, se suele mencionar como hito decisivo para la evolución de la dogmática española y la influencia germana en dicha evolución el discurso inaugural del curso 1931-32 en la Universidad de Madrid por parte de don Luis Jiménez de Asúa -discípulo de v. Liszt- con el título La teoría jurídica del delito. En este discurso se anima a aprovechar el nivel dogmático alcanzado en Alemania. Al calor de esta arenga sólo tres años después aparece la traducción de la segunda edición del Tratado de Mezger por José Arturo Rodríguez Muñoz, discípulo de Jiménez de Asua, que alcanzó una gran repercusión en la doctrina española. También se traduce el tratado de Max Ernst Mayer, si bien no llega a alcanzar la misma repercusión 2.
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Es precisamente José Arturo Rodríguez Muñoz, que había traducido el manual de uno de los mayores oponentes del finalismo, el que elaboró los primeros trabajos -de un impresionante rigor dogmático- sobre el finalismo en España y dio a conocer la doctrina final de la acción. Después de publicar un artículo titulado Die finale Handlung im Strafrecht en 1944, en los años 50 publicó una serie de trabajos de gran relevancia sobre la doctrina final de la acción 3 que desembocaron en una monografía publicada en 1953 titulada La doctrina de la acción finalista. Su Discurso de apertura del Curso 1953-54 de la Universidad de Valencia también versó sobre este tema y fue publicado. Son las contribuciones de este Catedrático de la Universidad de Valencia las que inician una intensa polémica de gran repercusión en los años cincuenta y sesenta, discusión que, gracias a este autor, ya discurrió prácticamente en paralelo a la que se estaba desarrollando en Ale-mania.
Rodríguez Muñoz expuso la doctrina final de la acción y sus consecuencias de forma completa, incluyendo las críticas que estaba recibiendo por parte de autores como Engisch, Bockelmann, Mezger o Maihofer.
La defensa del pensamiento de Welzel fue asumida poco después por su discípulo directo José Cerezo Mir 4. Este no sólo se dedicó a
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una defensa de la obra de su maestro -no exenta de inteligentes matizaciones-, sino que fundó una importante escuela finalista de habla española, tanto en España como en Sudamérica, representando su antigua cátedra de Zaragoza en la actualidad un centro universitario de primer nivel para la defensa del pensamiento de Welzel 5. Lo más destacable es que en estos momentos el finalismo tiene, en mi opinión, una mayor presencia en España y Latinoamérica que en su país de origen.
Tuvo también sin duda gran relevancia que las obras más importantes de Welzel fueran traducidas al español 6. Asimismo, para la introducción de la dogmática finalista tuvo gran importancia la traducción de la 2.ª edición de Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil. Ein Lehrbuch de Maurach 7. Las traducciones de discípulos directos o en segunda generación de Welzel se han sucedido hasta la actualidad. Se han traducido al español diversos artículos y diversas ediciones del manual de Stratenwerth, la tesis y el escrito de habilitación así como varios artículos de Armin Kaufmann, la tesis de Zielinski o diversos artículos de autores como Hirsch o Struensee. Las obras fundamentales para entender el finalismo y su evolución se encuentran en español.
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En la doctrina española no sólo han ido apareciendo artículos y monografías de clara inspiración finalista, sino también manuales importantes como los del propio Cerezo Mir 8 o Cuello Contreras 9, aunque este último prefiera denominar su sistema dogmático como lógico-funcional, buscando una vía intermedia entre ontologicismo y normativismo. La designación una por una de obras dogmáticas españolas de relevancia en las que se puede detectar la influencia welzeliana darían para dar por finalizado el presente artículo con un largo listado. Sin embargo, no creo que me hayan invitado para la lectura de un listado de obras y creo que los datos aportados dan idea de la importancia que ha tenido el finalismo y del importante debate que suscitaron las propuestas de Hans Welzel en España y Sudamérica desde la época de postguerra y a lo largo de la segunda mitad del siglo xx 10. Procedo a continuación a una valoración totalmente personal.
Lo que personalmente me resulta más llamativo, con la perspectiva que ofrecen los setenta años transcurridos desde la publicación del primer artículo de Rodríguez Muñoz, es que en los años cincuenta y sesenta aparecieron obras básicas para la evolución de la dogmática española que partieron del horizonte intelectual abierto por el finalismo, y ello con independencia de que los puntos de partida de la doctrina final de la acción fueran tratados más bien en sentido crítico 11.
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Un sector doctrinal muy activo compartió las críticas esenciales de Welzel contra la concepción tradicional del delito hasta los años treinta como la de Mezger. El apoyo al nuevo sistema provenía, en un principio, de que sólo el finalismo se ofrecía como una teoría global que abanderara el cambio de perspectiva. Se trataba más bien de un apoyo a un concepto personal de injusto y a una concepción normativa de la culpabilidad que en puridad una asunción de la doctrina final de la acción en todos sus extremos.
En un ámbito doctrinal en el que la obra de Mezger había tenido una gran influencia, convirtiéndose un una obra de cabecera, los años sesenta y setenta estuvieron marcados en gran medida por el debate de si el dolo configuraba el tipo subjetivo o era un elemento de la culpa-bilidad, discusión que se extendió a la relevancia de los elementos subjetivos para justificar la conducta típica (elementos subjetivos de las causas de justificación). Los argumentos relativos a la existencia de elementos subjetivos del injusto y de tipos penales con verbos de significado más final que causal que ya había utilizado v. Weber y el argumento de la tentativa resultaron tan decisivos para el cambio de sistema como en la doctrina alemana.
Desde mi punto de vista, la principal influencia de Welzel es que se cambia completamente la forma de enfrentarse a los problemas del injusto, surgiendo un «desvalor de acción» determinado por una perspectiva ex ante, previo al «desvalor del resultado» determinado por una perspectiva ex post, y el primero acaba ocupando el papel protagonista en el ámbito del injusto. Este cambio trastoca toda la estructura de la teoría jurídica del delito y da lugar a discusiones como las existentes entre la teoría del dolo y de la culpabilidad, que alcanzaron gran intensidad en la doctrina en lengua española.
Las concepciones del injusto previas, que sólo comprendieron la acción en términos causales carentes de sentido, no permitían dar el paso que dio Welzel de forma decisiva. Aunque ya hubiera precursores en el mismo sentido anteriores a sus trabajos de los años 30, nadie había podido canalizar ciertas necesidades dogmáticas a través de una teoría completa de sólidas bases metadogmáticas. El éxito que alcanzó en España y Latinoamérica la idea de construir el injusto alrededor del «desvalor de acción» no derivó, sin embargo, de una asunción de los postulados del finalismo que quedaron sentados en las publicaciones de Welzel de los años treinta. Tal éxito provino básicamente de que el nuevo sistema permitía soluciones más razonables en aspectos dog-
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máticos concretos como las teorías del error, de la tentativa, de los elementos subjetivos del injusto, de la autoría y la participación o del delito imprudente. Por esa razón un grupo importante de jóvenes profesores asumieron a partir de los años sesenta las consecuencias dogmáticas de la teoría personal del injusto, aunque no aceptaran en todos sus extremos los postulados o presupuestos metodológicos de la doctrina final de la acción.
Si tenemos en cuenta que a día de hoy la doctrina dominante en lengua española defiende una teoría jurídica del delito que parte de una distinción entre injusto y culpabilidad, formando parte del primero el dolo y la infracción del deber de cuidado y de la segunda la imputabilidad, el conocimiento de la antijuridicidad y la exigibilidad, sin duda el cambio más trascendente que ha experimentado la doctrina penalista en lengua española desde...
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