La influencia de la interpretación de las normas procesales en la operatividad de la reparación en forma específica
| Autor | Paloma Tapia Gutiérrez |
| Páginas | 259-276 |
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En el presente y último capítulo nos proponemos dar una muy somera pincelada616del contexto procesal de la reparación en forma específica, esto es, la indispensable para poner de manifiesto cómo la “nebulosa” que envuelve a ésta tiene también, en parte, un origen de esta índole.
Tal como hemos afirmado en anterior Capítulo, la obligación de reparar un daño es, sin perjuicio de su particular origen, una obligación con todas sus consecuencias, incluidas las relativas a su ejecutabilidad. Si el cumplimiento de una obligación contractual es reclamado extrajudicialmente, los términos para su exigencia y satisfacción habrán sido fijados conjunta y voluntariamente por ambas partes; lo mismo puede suceder si lo que se reclama es la reparación del daño causado por el incumplimiento; si se trata de la obligación extracontractual de reparar el daño causado, esa voluntad conjunta es sustituida por la voluntad única del perjudicado-reclamante, que solicitará en su reclamación al responsable la reparación en forma específica o la reparación por equivalente o, en su caso, ambas cosas.
Pero en todos los casos, el afectado que ve desatendida su reclamación extrajudicial puede recabar la tutela judicial, pudiendo obtener una sentencia de condena que abra paso a la ejecución forzosa. Si se trata de una demanda de reparación de daños, el juez determinará en la sentencia declarativa de condena, de conformidad con las pretensiones del demandante, si la reparación se ha de verificar por equivalente pecuniario o en forma específica, en cuyo último caso
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deberá especificar las concretas actuaciones –eventualmente constitutivas de prestaciones de dar, hacer o no hacer617– en que la reparación debe consistir.
La identidad propia de la reparación específica como modalidad de cumplimiento de la obligación reparatoria ha sido injustificadamente desfigurada por su reconstrucción procesalística (sic)618. Son diversos los factores que han contribuido a ello:
- en primer término, el cambio que en la propia médula del sistema procesal supuso la formulación –por la doctrina científica procesal alemana– del concepto general y abstracto de los derechos subjetivos y de la categoría también abstracta de la acción;
- de otra parte, y como consecuencia de lo anterior, la formulación y progresiva consagración en los textos constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva;
- la desigualdad de la tutela otorgada a las relaciones reales y a las relaciones obligatorias, debida al espíritu de protección dominical que preside el Derecho civil codificado, y que tiene como corolario –y principal escollo a la tutela específica– el principio de incoercibilidad de la voluntad;
- por último, la “desfiguración” de la reparación específica tiene relación, especialmente, con la falta de una distinción clara entre los órdenes material y procesal, con ciertos equívocos en la interpretación de algunos preceptos, ocasionados, quizá, por la anómala ubicación de normas de naturaleza procesal en un cuerpo legal de Derecho sustantivo. Nos referimos, concretamente, a los artículos 1094 a 1099 –especialmente, los artículos 1098 y 1099– del Código Civil.
La creación de la categoría general y abstracta de acción, en Alemania en el siglo XIX, que pervive hoy a nivel constitucionalizado, garantizando la posibilidad de acudir a la jurisdicción para la protección de cualquier derecho, con independencia de que un precepto concreto así lo prevea para ese singular derecho, supuso el paso, como dice PROTO PISANI619, de una cultura jurídica
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–como la romana– en el que Derecho sustantivo y Derecho procesal se encuentran imbricados entre sí y en el que se privilegia el lenguaje de las acciones sobre el lenguaje de los derechos subjetivos, a una cultura jurídica que escinde el Derecho sustantivo del Derecho procesal y reconstruye éste sobre la base del concepto unitario y abstracto de acción. Desde el punto de vista procesal, el contenido de la tutela se va a deducir no del concreto derecho hecho valer en juicio, sino de las distintas formas de tutela (de condena, constitutivas, declarativas, ejecutivas) predispuestas indiferenciadamente por el ordenamiento procesal con carácter general para todo derecho que pueda verse violado, conforme al postulado chiovendiano por el cual el proceso debe proporcionar, en la medida de lo posible, a quien ostenta un derecho todas –y precisamente– las utilidades que le son garantizadas por el derecho sustantivo.
De esta forma, la contraposición entre tutela específica y tutela resarcitoria se vacía de contenido procesal, y sobrevive sólo a nivel de la disciplina sustantiva de las diversas situaciones subjetivas.
El descubrimiento de la dimensión de la efectividad de la tutela judicial de los derechos supone una auténtica revolución en nuestra cultura jurídica, de la que NIVARRA620deduce diversas claves de lectura: una clave ético-política (la búsqueda de efectividad se inscribiría en el más amplio impulso de actuación de los principios constitucionales); una clave cultural (la deseada primacía de la efectividad sería el obvio corolario en sede técnica, al afirmarse desde una óptica remedial que privilegia el perfil de los instrumentos judiciales de tutela, antes que las posiciones sustantivas ventajosas reconocidas en abstracto por las normas singulares); una clave institucional (la percepción de la efectividad como valor primario se muestra conforme con el creciente activismo de la magistratura); por último, una clave sociológica (la efectividad representaría el modo en que el Derecho reconoce y tutela necesidades e intereses de otra forma carentes de relevancia jurídica).
Este giro hacia la efectividad se desarrolla, a juicio del autor citado, en diversas etapas que desembocan en el creciente auge y revalorización, en concreto, de la reparación del daño en forma específica y, en general, de la tutela específica, en una interpretación sistemática que afirma su plena atipicidad y por tanto su plena aplicabilidad –salvo alguna excepción– también a las relaciones obligatorias.
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En primer lugar, la petición de efectividad se traduce en una hipertrofia del daño aquiliano. Así, es posible ver cómo la responsabilidad extracontractual ha ampliado notablemente su ámbito y la esfera de los intereses susceptibles de una determinada forma de tutela judicial, desde una protección casi exclusiva frente a la lesión de los derechos absolutos, a los derechos de crédito, las meras expectativas, la posesión o el patrimonio y, más recientemente, a los derechos de la personalidad o los relacionados con el medio ambiente. Similar discurso vale para la tutela inhibitoria, que en nuestro ordenamiento está prevista sólo en casos específicos, mientras la doctrina se esfuerza por encontrar el fundamento normativo de una inhibitoria general. Incluso en el caso de la ejecución en forma específica, se propugna la eliminación de límites arbitrarios, derivados de opciones dogmáticas injustificadamente restrictivas o de una noción naturalística y demasiado amplia de la infungibilidad.
En segundo lugar, la instancia de efectividad se traduce en un aligeramiento o adaptación de los principios que presiden la aplicación de las diversas formas de tutela. Así, la “degradación” de la culpa, de su puesto de elemento subjetivo del ilícito por antonomasia, a criterio de imputación de categoría igual y no superior respecto de otros; o la elaboración de la noción de daño-hecho, solidaria con el reconocimiento de nuevos tipos de daños, pero asimétrica respecto a la lógica del sistema, por el cual el daño resarcible es fundamentalmente el daño-consecuencia patrimonial.
En tercer lugar, la instancia de efectividad se traduce en una valorización de la tutela in natura y en una contextual desvalorización de la tutela por equivalente, fenómeno que nos asoma a la tutela judicial de bienes no evaluables económicamente, respecto a los que no parece suficiente una reparación exclusivamente pecuniaria. Así, los intentos de extender el campo de aplicación de medios de tutela típica y esporádicamente previstos, como la inhibitoria, o de deducir de las normas sobre la ejecución en forma específica un principio más general pro cumplimiento in natura. En suma, se intenta dotar al sistema de “nuevas tutelas específicas”621.
Toda esta demanda de efectividad encuentra en la tutela específica una respuesta y un soporte más o menos adecuado a la estrategia complementaria de legitimación y radicación en el sistema de técnicas de tutela real y defiende su atipicidad. Pero esta lectura de la tutela específica bajo el signo de la efectividad presenta la gran antinomia que supone su inserción en un sistema de acciones que presenta unas características que delimitan un modelo de reparación del daño de muy distinta naturaleza.
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En los ordenamientos “de corte romano” se produce de modo más acentuado el desajuste que venimos describiendo, de un lado, por la diversa intensidad de la tutela otorgada a las relaciones reales y a las obligatorias y, de otro, por la “actitud” de resarcimiento pecuniario ante la reparación del daño: el modelo de reparación de daños que estructuran los Códigos francés, español o italiano es, fundamentalmente, el del resarcimiento pecuniario, considerando la forma específica de reparación como una mera variante subalterna de la reparación por equivalente económico622: un modelo que se revela completamente...
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