La influencia europea en la configuración del contrato público: el carácter formal de la contratación

Autor:Isabel Gallego Córcoles
Cargo del Autor:Profesora Titular de Derecho Administrativo
Páginas:447-470
 
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LA INFLUENCIA EUROPEA EN LA
CONFIGURACIÓN DEL CONTRATO PÚBLICO: EL
CARÁCTER FORMAL DE LA CONTRATACIÓN
Isabel Gallego Córcoles
Profesora Titular de Derecho Administrativo
Universidad de Castilla-La Mancha
1. LA DISOCIACIÓN TEMPORAL ENTRE ADJUDICACIÓN Y
«CELEBRACIÓN» DEL CONTRATO COMO REGLA DE
PROTECCIÓN DEL DERECHO EUROPEO
1.1. La formulación de la regla jurisprudencial: la separación temporal
entre adjudicación y celebración del contrato
En la siempre sugerente bibliografía del admirado profesor Rodríguez-
Arana, la contratación pública, la globalización y la lucha contra la corrupción
son recurrentes. Por ello en esta colaboración, por la que me siento especial-
mente honrada, me permito hacer un reflexión dogmática que tiene como
punto de partida la eficacia del Derecho de la Unión Europea de la contrata-
ción. De poco sirve una normativa sustantiva sobre contratación pública que
vele de forma celosa por el cumplimiento del principio de libre concurrencia
si ésta no se ve acompañada con mecanismos procesales que permitan poner
remedio a sus incumplimientos.
Esta circunstancia pronto fue advertida en el Derecho de la Unión Europea.
Así, la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, rela-
tiva a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y adminis-
trativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recursos en mate-
ria de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras1 fue
1 Las reglas establecidas se extendieron también a los contratos de servicios en virtud del
art. 41 de la Directiva 92/50/CEE, de 18 de junio de 1992, que modificó el art. 1 de la Direc-
tiva 89/665/CEE.
LOS DESAFÍOS DEL DERECHO PÚBLICO EN EL SIGLO XXI
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aprobada debido a que las Directivas comunitarias en materia de contratos
públicos regulaban éstos desde el punto de vista meramente sustantivo sin que
contuviesen disposiciones efectivas que permitieran garantizar su aplicación
efectiva (vid. cdo. 1 de la Directiva). En este contexto, la Directiva 89/665/
CEE supuso que por primera vez el Derecho comunitario se introdujera en las
legislaciones nacionales de carácter procesal de cada Estado miembro, con el
objeto de que las garantías jurídicas fuesen uniformes en todo el territorio de
la entonces Comunidad Europea, habida cuenta la disparidad e insuficiencia
de los sistemas nacionales de control2. Por su parte, la Directiva 92/13/CEE
cumple idéntica finalidad en el ámbito de los llamados «sectores excluidos».
Pese a los mandatos de la primera versión de la Directiva3, las tradiciones
jurídicas de los Estados miembros podían fácilmente dificultar la «eficacia»
del recurso dirigido contra la adjudicación del contrato. En efecto, gran parte
de los Ordenamientos europeos, a diferencia del nuestro, se han basado en la
autonomía del contrato respecto a su fase preparatoria4. En estos Ordenamien-
tos, los vicios de la adjudicación se han considerado independientes y no
transmisibles al contrato mismo.
Por su parte, en los Estados miembros con tradición jurídica romana, la
contratación pública tiende a ser, en su totalidad, de Derecho público. Pese a
ello y a que, por tanto, los Derechos francés, italiano y español parten de un
punto común, estos Ordenamientos han alcanzado soluciones parcialmente
divergentes en relación con la repercusión de las ilegalidades cometidas du-
rante la adjudicación en la validez del contrato. En nuestro Ordenamiento,
como es sabido, la invalidez de la adjudicación se transmite al contrato. Pero
no es así en el Derecho francés, que ha salvaguardado la existencia del contrato
una vez que éste ha sido firmado como una consecuencia lógica de la doctrina
de los actos separables5. En Italia, por su parte, la traslación al contrato de los
2 S B, G.: «El control del Derecho comunitario de los contratos públicos»,
RAP, 123 (1990), p. 402.
3 La versión inicial de la Directiva 89/665/CEE se limitaba a exigir que los Estados
miembros dispusiesen de: a) un sistema de recursos rápido y eficaz; b) un sistema efectivo de
medidas cautelares; y c) un régimen de indemnización de los daños y perjuicios producidos
como consecuencia de la adjudicación ilegal.
4 Así ha sucedido en la experiencia jurídica anglosajona, dada la influencia del common
law en la disciplina contractual, y en la alemana, que se ha regido por la atribución a la Admi-
nistración pública de una autonomía negocial similar a la de los sujetos privados. En relación
con la evolución de los sistemas jurídicos europeos en materia de contratación pública vid.
C, D. (1997): «Reflessioni comparatistiche sulla recente evoluzione dei rapporti contrat-
tuali tra soggetti pubblici e privati», en VV.AA., I rapporti contrattuali con la pubblica ammi-
nistrazione nell’ esperenza storico-guiridica, Jovene Editore. Vid., igualmente, M, B.:
«Anullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto: esperienze europee a confronto», Di-
ritto Processuale amministrativo (2008), pp. 96 y ss.
5 En este sentido, vid. M, B. F. (2001): La teoría francesa de los actos separables
y su importación por el Derecho público español. Cedes, Barcelona, pp. 65 y ss. El origen

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