La infidelidad conyugal como causa de separación : análisis y valoración.

Autor:Aurelia María Romero Coloma
Páginas:639-664
 
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Introduccion al tema

El artículo 82.1 de nuestro Código Civil establece que es causa de separación matrimonial, entre otras que enumera, «la infidelidad conyugal».

No se ha empleado, como puede apreciarse, el término de «adulterio» para incorporar esta causal al corpus civil. Este hecho es importante y, aunque parezca trivial, merece la pena resaltarlo e intentar explicar las motivaciones que tuvo nuestro legislador al hacerlo así.

La infidelidad conyugal es, efectivamente, causa de separación matrimonial en nuestro Ordenamiento Jurídico-Civil. Aunque pudiera parecer que es más bien una causa que enlaza con los aspectos éticos y/o morales de la institución matrimonial, si se analiza en profundidad se observa que su incorporación al elenco de causales está más que justificada. En todo caso, es el intérprete del Derecho el que ha de valorar esta causal y, por supuesto, será la Jurisprudencia la encargada de destacar los aspectos prácticos de la misma.

Comencemos realizando una delimitación del término de «infidelidad conyugal» frente al más restringido de «adulterio».

La infidelidad conyugal: alcance y problematica juridica. Su delimitacion frente al adulterio

Lo primero que hay que tener en cuenta es que tanto el adulterio como el amancebamiento fueron, en nuestro país, despenalizados por la Ley de 28 de mayo de 1978, que suprimió la sanción penal que pesaba sobre estos hechos. Subsistió, sin embargo, la sanción civil, al ser causas de separación y desheredación, en su caso, ex artículos 852 y 855.1 del Código Civil.

Si nos detenemos en el término «infidelidad conyugal», salta a la vista que es algo impreciso, quizá porque es más amplio y abierto que el de adulterio. Habría que considerar, en un primer momento, qué es la fidelidad conyugal, partir del lado opuesto a la infidelidad, al objeto de realizar una más perfecta delimitación de la causal objeto de estudio.

La fidelidad -nótese que es un concepto que recoge ciertas raíces religiosas- puede ser definida como la lealtad en el cumplimiento del matrimonio o en los deberes que corresponden a esta institución y que los esposos han de asumir. San Agustín la definía como uno de los bienes del matrimonio, sin aludir a su condición de deber u obligación jurídica.

En la Encíclica «Casti connubi», en su Capítulo 20, se dice que la fidelidad exige unidad del matrimonio, un solo hombre y una sola mujer.

Si vuelvo a la causal que me ocupa, se observa cómo Puig Ferriol expresaba que el término de «adulterio» lo acogieron el legislador de 1870 y el anterior artículo 105 del Código Civil 1. Por su parte, el artículo 82, número 1, del Proyecto del Gobierno hablaba, al respecto, de «relaciones sexuales extraconyugales». Como consecuencia de una enmienda, la número 236 del Grupo Parlamentario Centrista, se propuso y así se aceptó sustituir este giro por el de «infidelidad conyugal», por ser éste «un concepto mucho más amplio, dentro del cual se pueden entender englobadas las relaciones sexuales».

Ya Carlos Vázquez Iruzubieta afirmaba que el deber de fidelidad tiene por objeto preservar el carácter monogámico del matrimonio occidental, que es, en la fenomenología tradicional de las sociedades de nuestra civilización, el que tiene mayor peso específico, siendo su conculcación la causa más reiterada de separaciones y divorcios. Este autor sostenía que el matrimonio en Occidente, pese a la evolución experimentada, sobre todo en lo que respecta a adquisición de derechos por parte de la mujer, se fundamenta, en gran medida, sobre la base, cierta o encubierta, de la fidelidad matrimonial 2.

Mucho se ha discutido sobre si el deber de fidelidad, dentro del matrimonio, es una auténtica obligación jurídica o puede configurarse sólo como un deber moral. En este sentido, hay que recordar que muchos autores han mantenido la tesis de que estamos ante una obligación que posee caracteres éticos o morales, restando importancia y relevancia al carácter puramente jurídico de aquélla. Para Alberto G. Spotta 3, el deber de fidelidad que recae sobre los esposos es una auténtica obligación jurídica y no sólo un deber moral, y supone una conducta limpia que obsta, tanto a toda relación adulterina, como a toda actitud que, sin implicar esa relación, lesione el ordenamiento ético-jurídico del matrimonio.

O'Callaghan Muñoz plantea un concepto amplio de fidelidad, entendiendo que es la entrega corporal mutua y exclusiva que, en su aspecto positivo, implica la mutua disponibilidad corporal de ambos cónyuges y, en su aspecto negativo, es la abstención de toda relación íntima, sexual o no, de un cónyuge con tercera persona, sea de distinto sexo o del mismo 4. Este concepto tan amplio del citado jurista introduce, a mi juicio, un elemento discordante, ya que suscita dudas a qué clase de relación íntima se está refiriendo al citar una relación que no sea la sexual, ya que parece lógico suponer, como en otra ocasión tuve oportunidad de manifestar 5, que cada cónyuge puede tener sus amistades propias, íntimas o menos íntimas, y no por ello se puede afirmar que esté violando el deber de fidelidad. Estimo que si no se trata de una relación sexual o que, al menos, tenga potencialidad suficiente para convertirse en sexual, no puede afirmarse que se haya transgredido este deber de fidelidad entre los esposos. El derecho a la libertad y, en concreto, el derecho a mantener amistades y relaciones con otras personas no quebranta el deber de fidelidad desde el punto de vista jurídico.

En la doctrina española ha prevalecido un concepto de fidelidad amplio, pues se ha entendido, con acierto, que el vocablo «infidelidad» no trasunta necesariamente imputación de adulterio, ya que, aún cuando la inversa sea verdadera, no toda infidelidad conyugal constituye adulterio.

Según Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida 6, la infidelidad conyugal es un término más amplio que el adulterio y de difícil delimitación, a cargo, sin duda, del arbitrio judicial, si bien tiene la ventaja de permitir la separación cuando, aún sin prueba contundente, el Juez adquiera certeza moral de que existe adulterio y también, seguramente, se pueden incluir en esta causal las aberraciones sexuales, ya equiparadas al adulterio en la Jurisprudencia canónica.

Estos autores son partidarios, efectivamente, de dar a la idea de fidelidad un amplio sentido, quizá para aproximarla a la idea de respeto. En mi opinión, en esta causa de separación entran, asimismo, distintas conductas que infringen el deber de fidelidad, lo cual reafirma la tesis de que realmente los artículos 67 y 68 del Código Civil han elevado ciertos valores, en principio morales, a la categoría de deberes jurídicos, cuyo incumplimiento puede acarrear una reacción del legislador civil. Entre estas conductas, yo he hecho mención de la heteroinseminación artificial de la mujer sin el consentimiento del marido. Es un concepto amplio, en efecto, que no se reduce a los límites, más estrechos, del adulterio.

A la infidelidad conyugal heterosexual, según afirma Fosar Benlloch 7, hay que asimilar la homosexual y, en general, cualesquiera otras conductas sexuales incompatibles con la recíproca disponibilidad afectiva de los cónyuges entre sí.

En la discusión del Proyecto en el Congreso de los Diputados se puso de manifiesto, en las intervenciones, cómo la fidelidad conyugal no queda reducida al adulterio. En este orden de cosas, el señor Moscoso del Prado apuntó que «tenemos de este deber un sentido mucho más amplio que el simple sentido de finalidad sexual; no estamos pensando exclusivamente en el adulterio, sino en una fidelidad más amplia, más ética, más moderna, diríamos más gráficamente».

Es oportuno, a la vista de estos planteamientos, intentar dar una definición de adulterio, en cuanto este concepto le pareció estrecho o restrictivo al legislador español a la hora de delimitar esta causa de separación. El Diccionario Enciclopédico de Espasa define el adulterio como «ayuntamiento carnal ilegítimo de hombre con mujer, siendo uno de ellos o los dos casados». Antiguamente se consideraba, en virtud de los postulados machistas imperantes de nuestro país, que, desde el punto de vista jurídico, era un delito que cometía la mujer casada que yace con un varón que no fuera su marido, y el hombre que yace con mujer casada sabiendo que lo es. ¿Quid del hombre casado que yace con mujer, sea soltera o casada?

El problema estriba, en definitiva, en realizar una delimitación, en la actualidad, y con arreglo a los patrones que el legislador parece haber querido describir o definir, pero que, en realidad, no lo ha hecho, ya que la indeterminación en el concepto de «infidelidad conyugal» está fuera de duda. Sin embargo, es posible, desde mi punto de vista, establecer una cierta concreción, aunque siempre, naturalmente, con la certeza de que estamos jugando con conductas que presentan una compleja interpretación. No podía ser de otro modo si lo que pretendía el legislador en nuestro país era desmitificar un poco la noción, siempre machista, de adulterio, con sus connotaciones penales, fruto de tiempos pasados, dictatoriales, que no venían acomodadas a la realidad de los años ochenta, tanto desde el punto de vista político, como social, en España. De este modo, la consecuencia fue obvia: Se sacrifica el término de «adulterio», que casi todo el mundo entendía y sabía, más o menos, interpretar, y se establece un término nuevo, más amplio, más abierto, más acorde con la realidad social y política que vive nuestro país en ese momento de la reforma del Código Civil. Con anterioridad a esa fecha de 1981, nuestra Jurisprudencia había acogido, tímidamente, una concepción algo más abierta del adulterio. Así pareció entenderlo, efectivamente, una sentencia de nuestro Tribunal Supremo, de 24 de enero de 1975, que declaró lo siguiente: «Pueden cometerse actos que sean atentatorios a la fidelidad conyugal, que sin tener una demostración de que llegan a la categoría del ayuntamiento carnal, constitutivo de adulterio...

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