La ineficacia del delito de usurpación para el perjudicado: algunas ventajas del proceso civil

Autor:Aragonés Seijo, Santiago
Cargo:Juez
Páginas:795-821
RESUMEN

El artículo 245.2 del Código Penal castiga con pena de multa la ocupación sin violencia de viviendas, inmuebles o edificios que no constituyan morada. Sin embargo, la acción civil acumulada a la penal no satisface, tanto normativa como procesalmente, el interés del perjudicado de recuperar con la mayor celeridad la posesión. Pese a contar con algunos inconvenientes, derivados de la tradicional... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I El delito de usurpación del artículo 245.2 del Código Penal

Según el artículo 245.2 del Código Penal (en adelante, CP), que mantiene su redacción original, «El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses». El apartado primero de dicho artículo, modificado por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, castiga con pena de prisión la ocupación con violencia o intimidación, como ya hacían los Códigos Penales de 1822 (art. 811), de 1848 (art. 429), de 1870 (art. 534), 1932 (art. 509), 1944 (art. 517) y 19731(art. 517). Únicamente los Códigos Penales de 18482(art. 430) y de 1928 (art. 709) tipificaron la ocupación pacífica, si bien el primero estableció una pena de multa y el segundo no solo una pena de prisión sino que consideraba un delito de sedición la comisión reiterada o simultánea de ocupaciones en un mismo término municipal3. Finalmente, el

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vigente Código de 19954ha vuelto a tipificar la ocupación pacífica, relegada hasta entonces al mero ilícito civil.

Estamos ante un delito patrimonial cuyo bien jurídico protegido es la propiedad inmobiliaria5o la posesión6que no constituya morada7, pues si fuera morada se cometería un delito de allanamiento de morada del artículo 202 CP8. En un primer momento, el tipo se aplicó frente a colectivos que ocupaban inmuebles vacíos con claras motivaciones políticas, el denominado movimiento ocupa u «okupa». Por el contrario, desde la última crisis económica e inmobiliaria que sufre nuestro país, la mayoría de delitos de usurpación los cometen personas sin recursos o que sufren exclusión social. Actualmente, en los juzgados del orden penal se da la circunstancia de que la mayoría de inmuebles ocupados pertenecen a entidades bancarias -que han adquirido el dominio, normalmente, en una ejecución hipotecaria- y el sujeto activo es un tercero que carece de vivienda propia y de recursos suficientes para subsistir.

Existe abundante jurisprudencia de las Audiencias Provinciales sobre este tipo penal y, por la restricción a la casación, el Tribunal Supremo solo ha conocido del mismo -más allá de alguna referencia- en una causa dirigida contra un Diputado autonómico. En dicho asunto recayó la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014, según la cual -y por lo que aquí interesa- se dijo que «Los delitos de usurpación, tipificados en el Capítulo V del Título XIII del Código Penal de 1995, constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles.

En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito.

La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2.º del artículo 245, requiere para su comisión los siguientes elementos:

  1. La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

  2. Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (art. 49 3.º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin

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    vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

  3. Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

  4. Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio «contra la voluntad de su titular», voluntad que deberá ser expresa.

  5. Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada»9.

    Al tipificarse una conducta que, a su vez, constituye un ilícito civil que cuenta con la tutela interdictal a que se refieren los artículos 441 a 446 del Código Civil, el perjudicado puede optar por pretender la restitución de la posesión ante la jurisdicción civil o ante la jurisdicción penal10. Parece, como ya se ha dicho, que la protección penal inicial se basaba en la represión del denominado movimiento ocupa11pero en la actualidad -y sin exagerar- son las personas más desfavorecidas las que cometen asiduamente este delito12. Aunque se trata de un delito público que no requiere de denuncia previa la interposición de denuncia o querella por el titular del inmueble -o del poseedor con título13- resultará indispensable para la acreditación del despojo posesorio y enervar así la presunción de inocencia de los denunciados.

II La usurpación como delito leve

La usurpación sin violencia se investigó por los juzgados de instrucción, desde el año 1995 hasta el 6 de diciembre de 201514, a través de las diligencias previas del procedimiento abreviado, atendida su clasificación como delito menos grave. La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, reformó el artículo 33 CP, que calificaba como pena menos grave la multa de más de dos meses. Tras la reforma se considera delito leve la pena de multa de hasta tres meses. Al castigarse la usurpación en el artículo 245.2 CP con una pena de multa de tres a seis meses debe aplicarse la nueva redacción del último inciso del artículo 13.4 CP, según el cual «cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve». Esto es, se ha degradado, quizás de forma no querida o prevista por el legislador15,

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el delito de menos grave a leve, con la consiguiente aplicación preceptiva del procedimiento para el juicio sobre delitos leves de los artículos 962 a 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim). Pese al principio de oportunidad que prevé el artículo 963.1 LECrim, la Fiscalía General del Estado lo ha vetado para el delito de usurpación, ordenando a los Fiscales a impulsar el procedimiento16.

Una de las principales características que definen el juicio sobre delitos leves es la falta de una fase de instrucción17o investigación, cosa distinta serán algunos actos preparatorios como el reconocimiento médico forense o la peritación de los daños18. Al carecer de instrucción, tras la denuncia del propietario o del poseedor con título, se convoca a las partes al acto del juicio, en el que los denunciados por la usurpación requerirán de asistencia letrada preceptiva tras la reforma del artículo 967.1 LECrim por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre.

Pese a la aparente rapidez de esta clases de juicios, aunque rara vez se cumplan los cortos plazos para la celebración del juicio, la mecánica del delito de usurpación evidencia que el procedimiento abreviado era más idóneo para la represión de la ocupación. En las diligencias previas del procedimiento abreviado si el investigado no asiste al juzgado para declarar puede acordarse su detención (art. 487 LECrim), en cambio en el juicio sobre delitos leves no utilizarse la detención para la notificar al denunciado la fecha de celebración del juicio (art. 495 LECrim). El problema de las notificaciones personales19a

los ocupantes identificados, que rara vez designarán Procurador20, provocará sucesivas suspensiones del juicio, sobre todo cuando sean varios. Cosa distinta es que una vez citado el denunciado no asista al juicio21, sin que quepa la subsanación de la falta de citación por la personación del denunciado en el recurso de apelación22.

Antes de la tramitación del delito de usurpación como delito leve, era usual que el Juez de Instrucción dictara un Auto en el que acordaba el desalojo de los ocupantes, incluso con anterioridad a su declaración en calidad de imputados. Se basaba dicha medida cautelar en el artículo 13 de la LECrim23con la finalidad de proteger al perjudicado, evitando así que permaneciera la situación antijurídica, dejando a salvo los derechos de los ocupantes. Sin embargo, la celeridad y la dudosa necesidad de aplicar el artículo 13 en un juicio sobre delitos leves, impide que se siga acordando el desalojo inmediato de los presuntos ocupantes24,

pudiendo incluso afectar a la imparcialidad del...

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