La individualización judicial de la pena en la reforma penal
| Autor | Yolanda M.ª Quesada Morillas |
| Cargo | Licenciada en Derecho por la Universidad de Granada |
| Páginas | 237-255 |
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El tema de la individualización judicial de la pena no termina de alcanzar en la legislación penal española «el grado de racionalidad al que indefectiblemente está abocado en la dogmática penal moderna» 1. El Derecho Penal español que se concretó en el Código Penal de 1995 responde al modelo del Derecho Penal de culpabilidad. Así lo ha entendido mayoritariamente la doctrina y la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo —al reinterpretar la apli-
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cación de la agravante de reincidencia 2— como del Tribunal Constitucional al afirmar por ejemplo éste último que «la Constitución española consagra sin duda el principio estructural básico de culpabilidad de manera que no sería legítimo un Derecho Penal que no determinara las penas en atención a la culpabilidad del autor en la comisión de los hechos» 3.
En efecto, el CP-95 consagró expresamente todas las exigencias que comporta el principio de culpabilidad a nivel de presupuestos de la pena. Desde luego, al principio del hecho —que se deriva del art. 25, 1 CE— se une el reconocimiento de efectos jurídicos al error sobre los hechos —error de tipo invencible (art. 14, 1 CP)— y al error sobre del Derecho —error de prohibición invencible (art. 14, 3 CP); también los núms. 1.º, 2.º y 3.º del art. 20 CP excluyen la responsabilidad criminal en los supuestos de inimputabilidad. Sin embargo, en el CP-95, la regulación del principio de culpabilidad en la fase de la individualización judicial de la pena resultó sumamente defectuosa. Un hecho que no puede ser calificado sino de grave (!) ya que como ha puesto de manifiesto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la individualización de la pena a supone —nada más y nada menos— que «la aplicación de las teorías de la pena —núcleo central del Derecho Penal todo— al caso concreto» 4.
Y digo que resulta sumamente defectuosa por varios motivos.
a) En primer lugar, porque el CP-95 omitió toda referencia expresa al principio de culpabilidad como límite a las exigencias preventivo generales y preventivo especiales de pena: en efecto, en ningún lugar se dice «no hay pena sin culpabilidad» o que «la pena no puede exceder de la adecuada a la gravedad de la culpabilidad del auto por el hecho». b) En segundo término, debe tenerse en cuenta que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (arts. 21 a 23 CP) constituyen elementos accidentales del tipo penal referidos normalmente a la gravedad del hecho y legisladas con una técnica de generalidad que no es precisamente la más correcta; pero al integrarse también entre estas circunstancias cláusulas generales de adecuación de la pena a la culpabilidad —como la atenuante analógica del art. 21, 6 CP— y otras referidas a la
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peligrosidad del autor —como la agravante de reincidencia del art. 21, 8.ª CP— se produce el efecto de que las reglas del art. 66 CP —que obligan a determinar la pena sobre la base de las circunstancias— devienen en un sistema de individualización de la pena que se pretende bastante automatizado y encorsetado. c) En tercer lugar, porque el art. 66 CP sorprendentemente no aportó ninguna regla específica para la individualización judicial de la pena en sentido estricto (esto es: no se establece el criterio que debe utilizar el Juez o Tribunal para individualizar la pena una vez elegido un marco penal concreto); esta cuestión (o vacío) se ha tenido que solventar aplicando por analogía la regla 1.ª del art. 66 CP que prevé adecuar la pena a la mayor o menor gravedad del hecho y a las circunstancias personales —debe entenderse: culpabilidad y peligrosidad— del autor 5.
De esta forma, en el tema que analizamos, el CP-95 se colocó desde su origen muy por detrás de lo que constituía ya jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo. Téngase en cuenta, por ejemplo, que para nuestra jurisprudencia, «las garantías que conlleva el principio de culpabilidad en la individualización judicial de la pena deben vincularse al art. 15 CE puesto que solo la pena adecuada a la culpabilidad del autor es humana y respetuosa con la dignidad de la persona, esto es, no degradante» 6. En esta línea, y para hacer viable en la práctica el principio de culpabilidad en la fase de la individualización judicial de la pena, el Tribunal Supremo ha señalado —entre otras cosas—:
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Que «para la determinación de la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho los Jueces y Tribunales deben tener en cuenta: 1) La gravedad del hecho cometido (que incide sobre la culpabilidad del autor ya que quien se decide por la realización de hechos más graves tiene que vencer mayores contramotivaciones). 2) La circunstancias que permitan juzgar sobre la mayor o menor exigibilidad del cumplimiento de la norma, entre las que deben tenerse en cuenta las situaciones de marginación social —fuente de todo tipo de deficiencias que pueden afectar a los procesos de motivación— ya que la carencia de medios, las deficien-
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cias sanitarias y educacionales, la frustración familiar, el abandono juvenil, los problemas laborales y, en definitiva, la falta de integración social (inadaptación) y la ausencia de alternativas al hecho cometido contribuyen en gran medida, tanto o más que los factores puramente biológicos, a la deformación de los procesos de motivación y a la aminoración de la culpabilidad del autor. 3) El mayor o menor desvalor ético-social de los motivos que impulsaron a actuar al autor» 7.
b. Que «el art. 21, 6.ª CP constituye una cláusula general de individualización de la pena que permite proporcionar mejor la pena a la culpabilidad del autor en el caso concreto, más que por la vía de la estricta analogía formal con los supuestos específicamente contemplados en los diferentes números del art. 21 CP, a través de una analogía con la idea genérica que informa dichos preceptos» 8.
c. Que también para el autor reincidente debe adecuarse la gravedad de la pena a su culpabilidad, dejando de aplicar la agravante de reincidencia (aunque el autor sea formalmente reincidente) cuando la pena que correspondería imponer aplicando la regla 3.ª del art. 66 exceda de la adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho, ya que no es lícito que una pena pueda agravarse por razones de prevención especial —y la reincidencia denota una mayor peligrosidad del autor— si ello no lo permite la culpabilidad del autor por el hecho 9.
d. Que existe por parte de los Jueces y Tribunales la obligación constitucional (arts. 24, 1 y 120, 3 CE) de motivar las sentencias —específicamente también la individualización de la pena— explicitando las razones que hayan presidido las solución aceptada ya que la facultad de individualizar la pena dentro del marco legal-mente determinado está jurídicamente vinculada —el arbitrio no supone en ningún caso arbitrariedad— por los criterios de la gra-
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vedad del hecho y las circunstancias personales del autor (culpa-bilidad y peligrosidad) a las que se refiere el art. 66, 1.ª CP 10.
La motivación de la individualización de la pena —sostiene el Tribunal Supremo— requiere que el Tribunal determine en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. La medida de la pena así resultante, sin embargo, puede ser reducida cuando no existan razones preventivo especiales que justifiquen su mantenimiento (ya que una mayor culpabilidad del autor lo único que permite es agotar la pena adecuada a dichas exigencias preventivas). Por ello, también debe señalar el Tribunal, en su caso, las circunstancias que, a su juicio, «permiten suponer que la peligrosidad del autor requiere agotar la medida de la pena adecuada a su culpabilidad» (STS. de 9 de febrero de 1999 y de 2 de junio de 2000, entre otras). Y es que el límite de la culpabilidad por el hecho en cada caso concreto no viene dado por la pena legalmente prevista para cada delito. El marco penal establecido por el legislador, en tanto se refiere a la amenaza a todos, no puede tener en cuenta el grado de reprochabilidad que merece cada autor por el hecho cometido. Por el contrario, la culpabilidad por el hecho es la culpabilidad de un autor concreto, respecto de cuya sanción el Tribunal deberá establecer la cantidad de pena, «dentro del marco penal establecido en el precepto legal por el legislador, pero no más allá de su específica reprochabilidad por el hecho cometido»
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Sin embargo, y a pesar de todo, destaca en el sistema penal español la pretensión del legislador de encorsetara y automatizar las reglas de la individualización de la pena. Esta tradicional preocupación por limitar el arbitrio judicial —que expresa una clara desconfianza hacia el Poder Judicial— permitió en su día a SILVELA decir que «para llegar el legislador a convertirse en Juez ha sido necesario que al ocuparse de cada delito lo mire no en su generalidad, sino hasta sus más mínimos detalles y en sus más...
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