Capítulo I: Libertad individual en la ley de dependencia. Los cuidadores no profesionales

AutorMontserrat Pereña Vicente
Cargo del AutorProfesora Titular De Derecho Civil (URJC)
Páginas23-43
1. Los conceptos de dependencia e incapacidad tras la ley de 14 de diciembre de 2006

En el planteamiento del Código civil, el concepto de incapacidad está nítidamente consagrado en el artículo 200 como referido a la falta de capacidad de autogobierno, lo que puede estar provocado por una enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico.

Junto a este concepto, la Ley de 18 de noviembre de 2003 incorporó el de discapacidad que no coincide con el de incapacidad, considerando a las personas con discapacidad como aquéllas que están afectadas por un determinado grado de minusvalía. Ya se ha criticado en otra sede4 la imprecisión con la que esta Ley utiliza los conceptos de incapacidad y discapacidad, y las diferentes soluciones que se ofrecen en función de que se trate de uno u otro supuesto. Así, la posibilidad de crear un patrimonio protegido corresponde únicamente a las personas con discapacidad, con independencia de que estén judicialmente incapacitadas, mientras que la posibilidad que tiene un padre de dejar todo su patrimonio a uno de sus hijos o descendientes, gravando la legítima de los otros herederos forzosos, exige que esté incapacitado.

Pero el concepto que ahora nos interesa, por su novedad, es el de dependencia. El Anteproyecto de Ley de Promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, definía ésta como "elPage 24estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones ligadas a la falta o pérdida de autonomía física, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria".

El Dictamen del Consejo de Estado5, recomendó definir los conceptos con mayor precisión y, así, el Proyecto de Ley aprobado por el Consejo de Ministros en abril de 2006 introdujo cambios en la definición de la dependencia, considerando como tal "el estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria".

El cambio en la definición incorpora las posibles causas de la dependencia, pero, en lo sustancial se mantiene la esencia del concepto que es la necesidad de ayuda para realizar actividades básicas de la vida diaria, en la misma línea que define la dependencia la Ley de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid6. Es mediante una enmienda del Senado como se introduce una modificación de mayor envergadura en esta definición, pues se añade un inciso final de modo que la frase queda completada así: "...precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria o, en el caso de las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal".

Acorde con esta modificación, se introduce una nueva definición en el artículo 2.4: "Necesidades de apoyo para la autonomía personal: las que requieren las personas que tienen discapacidad intelectual o mental para hacer efectivo un grado satisfactorio de autonomía personal en el seno de laPage 25comunidad", incorporando, así, la visión más actual de la discapacidad intelectual en relación con el entorno7.

La Ley de 2006 ha consagrado un concepto8 más amplio de dependencia9que el recogido en el Proyecto, al diferenciar entre la que exige ayuda para realizar actividades básicas de la vida diaria y la que genera la necesidad de "otros apoyos" para la autonomía personal. ¿A qué apoyos se refiere la Ley? Dependerá de los actos o ámbitos en los que se precise la ayuda.

En la motivación de la enmienda se justificó la modificación porque ésta suponía "incorporar a muchas personas que son incapaces de organizar su vida cotidianamente". Es decir que, junto a las actividades básicas10 de la vidaPage 26diaria que son11 "el cuidado personal, las actividades domésticas básicas, la movilidad esencial, reconocer personas y objetos, orientarse, entender y ejecutar órdenes o tareas sencillas" existen otras actividades, que la Ley no define, en las que por un problema de salud mental, la persona dependiente puede necesitar ayuda.

Estas ayudas están relacionadas con la organización de la vida; dicho de otro modo, con la capacidad para tomar decisiones. En la Ley no encontramos explicitada esta relación, pero ésta se consagra expresamente en el Real Decreto de 20 de abril de 2007, por el que se aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia. En el mismo se establece que en la valoración de la dependencia, se considerará "la actividad de tomar decisiones en el caso de personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental u otras situaciones en que las personas puedan tener afectada su capacidad perceptivocognitiva".

¿En qué medida coincide esta noción con la pérdida de la capacidad de autogobierno que determina la incapacitación?

Antes de avanzar, debemos recordar la premisa de la que partimos y que ya hemos expuesto en las primeras líneas: la dependencia no implica incapacidad. Con toda claridad expone la cuestión Querejeta González12, quien señala que "la necesidad de ser ayudado, no es motivo suficiente para ser considerado legalmente incapaz, deben existir problemas mentales que anulen la capacidad de decisión".

Sin embargo, el concepto de dependencia introducido por la Ley y desarrollado por el Decreto, precisamente conceptúa la dependencia por motivos de salud mental como la incapacidad para tomar decisiones. Vamos a profundizar un poco más en la cuestión.

Antes de introducirse la enmienda en el Senado, la definición de dependencia incluía referencias a la falta de autonomía mental y a las deficiencias, no sólo físicas, sino también mentales, que podían originar aquella. En conPage 27sonancia con este planteamiento, en la enumeración de las actividades básicas de la vida diaria se incluían en el Proyecto -y se incluyen en la Ley-, "reconocer personas y objetos, orientarse, entender y ejecutar ordenes o tareas sencillas".

Lo que esto pone de manifiesto es que algunas enfermedades mentales dan lugar a medidas de asistencia y otras de protección13, y ambos tipos confluyen en la Ley de Dependencia.

También puede ocurrir que la enfermedad mental de lugar a la adopción de medidas de asistencia y protección. ¿Dónde se encuentra la línea divisoria entre ambas? ¿Está invadiendo la Ley de Dependencia el ámbito propio de la incapacitación judicial?

Entendemos que sí. No hay problema sí existe una coordinación entre las medidas de asistencia y las de protección, pero entendemos que estas últimas sólo pueden ser adoptadas en el marco de un proceso de incapacitación, con las debidas garantías. Es decir, no creemos que sea admisible la constatación por vía administrativa de la falta de capacidad para tomar decisiones y que sean los servicios sociales los que adopten medidas de protección encaminadas, por ejemplo, a la gestión del dinero de la persona dependiente14. Precisamente la capacidad para tomar decisiones es uno de los parámetros que se incluyen en el baremo aprobado por el Decreto de 2007 para valorar el grado de dependencia.

Constatada la ausencia de capacidad de una persona para tomar decisiones ¿Será suficiente, a la luz de la Ley de Dependencia y del Decreto de valoración, su calificación como dependiente en el grado que se estime y la adopción de una medida de asistencia al amparo de dicha valoración? ¿En qué consistiría la medida? ¿En la designación de un "asistente personal" que ayude a la persona en la toma de decisiones o, si el grado de dependencia es mayor, que la sustituya en esa toma de decisiones?

Pues bien, éste es el ámbito propio de actuación de tutores y curadores. Entendemos que, si se constata la falta de capacidad de una persona para tomar decisiones, debe instarse la incapacitación judicial. De lo contrario, estamos rompiendo el sistema de tutela de autoridad y sustituyéndolo por otroPage 28administrativo. Por otra parte, cabría preguntarse qué validez puede tener un acto de gestión patrimonial realizado por un "asistente" que ni representa ni complementa la capacidad ya que no es tutor ni curador.

En la dirección que apuntamos, la Ley de protección jurídica de mayores que se ha aprobado en Francia el 5 de marzo de 2007, refuerza las garantías para la gestión de las cuentas de la persona protegida, que no sale del ámbito de los tutores, curadores o mandatarios, siempre bajo control judicial, y, a la vista de los abusos que en la práctica se habían producido, se limita su capacidad de gestión, impidiendo la modificación de las cuentas de la persona protegida o abrir nuevas cuentas en las que recibir fondos públicos15.

2. Cómo se acredita la incapacitación, la discapacidad y la dependencia

La falta de capacidad de una persona, cualquiera que sea su grado, sólo puede ser establecida por sentencia recaída en un proceso tramitado con arreglo a los artículos 756 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicha sentencia, de acuerdo con el artículo 760 determinará la extensión y los límites de la incapacitación y el régimen de tutela o guarda a que quedará sometido el incapacitado.

Las deficiencias propias del proceso de incapacitación son culpables, en gran medida, de que se huya del mismo. La ausencia de juzgados especializados16, la lentitud, el coste, la ausencia de procedimientos adecuados17 y, sobre todo, una percepción negativa del mismo, como restrictivo de derechos y limiPag...

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