La función de la marca como indicador de la calidad del producto o servicio a la luz de los casos Emanuel y Fiorucci
| Autor | M.ª Isabel Grimaldos García |
| Páginas | 825-843 |
M.ª Isabel Grimaldos García. Profesora Titular (interina) de Derecho Mercantil. Facultad de Derecho. Universidad de Murcia. Correo electrónico: grimald@um.es.
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La protección de la marca por el Ordenamiento jurídico se ha justificado tradicionalmente en relación con las funciones que ésta desempeña. Desde un punto de vista económico, la marca cumple cuatro funciones: la función indicadora del origen empresarial, la función indicadora de la calidad de los productos o servicios, la función publicitaria y la función condensadora de la reputación o imagen (goodwill) de la que gozan los productos o servicios1. El hecho de que la marca desempeñe estas funciones en el tráfico no implica, sin embargo, que todas ellas estén o deban estar protegidas por el Ordenamiento jurídico. Es el legislador el que, por razones de política-jurídica, debe decidir cuál o cuáles de ellas ha de tutelar el Derecho, lo que determina el ámbito y protección del derecho de marca2. Pues bien, desde esta premisa pretendemos exponer en este trabajo la interpretación que los órganos comunitarios competentes —Tribunal de Justicia, OAMI— han realizado acerca de las circunstancias en que la marca puede «inducir a error» a los consumidores. Y ello porque tal comprensión contradice el último de los argumentos sobre el que se mantenía la tesis de que, en efecto, la función indicadora de la calidad del producto es una de las protegidas por el Derecho de marcas.
La experiencia acerca de las características cualitativas de un producto o servicio genera en el consumidor la expectativa de que ese producto o servicio mantendrá en el futuro una calidad semejante, sea alta, baja o mediocre, y homogénea a la percibida con anterioridad. EnPage 827 tanto que la marca sirve para distinguir un producto de otros del mismo género, la asociación del producto con una determinada calidad se condensa en la marca, que cumple así la función señalada.
Más, aun reconociendo que la marca puede desempeñar de facto esta función, la cuestión es, como indicábamos, si el Ordenamiento Jurídico la protege. Esto es, si en el ámbito del Derecho de Marcas3, el sistema prevé los mecanismos pertinentes para defender a los consumidores frente al engaño derivado del cambio de calidad de los productos contraseñados por la marca.
Se ha argumentado, para negarlo, que este sector del Ordenamiento deja total libertad al empresario para variar las características del producto o servicio que ofrece a los consumidores, lo que, por otra parte, es necesario para la pertinente adaptación de la empresa a las necesidades y demandas del mercado en cada momento; o bien que los intereses económicos de los consumidores quedan protegidos por el interés del empresario en la adhesión de la clientela a la marca. En atención a su propio interés, el titular de la marca cuidará de no defraudar las expectativas de los consumidores acerca de la calidad del producto o servicio marcado4.
No obstante, algunos autores consideran que la función indicadora de la calidad de la marca sí tiene relevancia en el Derecho de Marcas. Se afirma que cuando es el titular el que utiliza la marca para diferenciar su producto o servicio, el Ordenamiento Jurídico no regula tal función indicadora sino que se limita a encomendársela al titular de la marca. Conforme a esta tesis, el legislador considera que la función indicadora de la calidad está asegurada por el propio interés del empresario de conservar o superar la calidad de los productos o servicios señalados con una marca. Sin embargo, cuando la marca es utilizada por un licenciatario, el Ordenamiento debe imponer al licenciante la carga de controlar la calidad de los productos o servicios distribuidos por el primero bajo la marca licenciada. Esta carga, se dice, es una medida jurídica tendente a garantizar la subsistencia de la función indicadora de la calidad cuando, como ocurre con la licencia, la función puede verse gravemente comprometida5.
A nuestro parecer esta tesis es fácilmente rebatible. Resulta ingenuo sostener que el Ordenamiento encomienda al titular de la marca la fun-Page 828ción indicadora de la calidad cuando la usa él mismo, confiando en su interés en conservar o superar la calidad del producto o servicio marcado. Es probable que el titular desee conservar el prestigio de su marca, esto sí, pero no siempre lo procura elevando o manteniendo la calidad de su producto. La marca puede, incluso, revelarse contra su función concurrencial originaria. En efecto, en el mercado actual, la notoriedad del signo se crea y consolida, en muchas ocasiones, a través de campañas publicitarias que inciden, no sobre la calidad de los productos, sino sobre la marca misma. Los consumidores tienden así a asociar los productos con la «imagen» que la marca proyecta, y se les induce a preferir determinados productos independientemente de sus cualidades objetivas. En tales circunstancias, los competidores se ven incentivados a rivalizar en inversión publicitaria, no en calidad. En consecuencia, se corre el riesgo de que se impongan en el mercado no los mejores productos, y las empresas que los fabrican, sino aquellos que disponen de mayores recursos para promocionarse. Si a ello se añade que los consumidores muestran fidelidad a las marcas más conocidas, no hay duda de que sus titulares pueden alcanzar cuotas de mercado que no se justifican en razones objetivas6. No es infrecuente, quizás por ello, que un empresario vulnere no sólo la calidad del producto que él mismo se impuso originariamente, sino la que le exige la normativa aplicable correspondiente, incluso en productos distinguidos por marcas notorias o renombradas7. La Ley de Marcas no exige al titular de la marca elPage 829mantenimiento de unos estándares de calidad en el producto o servicio señalado8 porque el legislador confía esa tarea a otros sectores del Ordenamiento (prevalentemente al Derecho del consumo y de la competencia) y no porque confíe en la autorregulación del empresario.
Por otra parte, la LM no impone al licenciante el deber de controlar la calidad de los productos o servicios ofrecidos al mercado por sus licenciatarios, sino que se deja a la voluntad de las partes la existencia misma de un régimen de control, su contenido y la supervisión de su cumplimiento9. Esta opción legislativa se corresponde, como no podía ser de otro modo, con lo previsto por el Reglamento sobre la marca comunitaria y la Primera Directiva, en materia de licencia (arts. 22 y 8 respectivamente).
Por ello, puede ser ilustrativo recordar la evolución que en este ámbito se produjo durante el proceso legislativo de los textos comunitarios.
Inicialmente, parecía claro que el licenciante debía venir obligado a controlar la calidad de los productos de sus licenciatarios. Así, la propuesta de Reglamento de 1980 imponía al titular del signo la obligación de asegurar la constancia cualitativa de los productos distinguidos con la marca comunitaria en su artículo 21.3, conforme al cual, el titular de la marca comunitaria debía vigilar «a fin de que el licenciatario fabrique productos o provea servicios de igual calidad a la de los producto o servicios que él mismo fabrica o provee». En el Memorándum sobre la propuesta se afirmaba que tal norma «contribuye a proteger a los consumidores evitando que en la Comunidad sean fabricados productos o suministrado servicios de calidad inferior a los que se vienen presentando legítimamente con la misma marca». Sin embargo, el Comité Económico y Social, en su parecer a la propuesta, ya indicaba, respecto al artículo 21.3, que «el titular de la marca no puede ser obligado a hacer que el licenciatario fabrique productos de "igual calidad"... El productor solo puede estar obligado, como concedente de la licencia, a actuar de modo que sus instrucciones para garantizar el estándar cualitativo en la fabricación del producto objeto de la licenciaPage 830 sean respetadas». Siguiendo las indicaciones del Comité, el rigor con que había sido impuesta la obligación originariamente se atenuó en la nueva propuesta de Reglamento de 1984, en la que se dispuso que el titular de la marca debía tomar las medidas adecuadas para verificar que el licenciatario fabricaba productos o proveía servicios de la calidad conforme a sus instrucciones. En 1988, la secretaría del Consejo redactó el «texto consolidado» de una nueva propuesta modificada de Reglamento donde se suprimió esta obligación. Como es sabido, el Reglamento de la Marca comunitaria en su versión definitiva (art. 22) se limita a conceder al titular de la marca la facultad de «alegar los derechos conferidos por esta marca frente al licenciatario que infrinja alguna de las cláusulas del contrato de licencia relativas... a la calidad de los productos fabricados o de los servicios prestados por el licenciatario»10. En consecuencia, en el Derecho comunitario de marcas, la adopción de medidas de control sobre la calidad de los productos del...
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