Algunas indicaciones para analizar la racionalidad y la legitimidad material de la reforma del sistema legal español en torno a la responsabilidad penal de las personas jurídicas

AutorSamuel Rodríguez Ferrández
Cargo del AutorProfesor Ayudante Doctor de Derecho Penal, Universidad de Murcia
Páginas305-330

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I Introducción. Un «olvido» legislativo

El objetivo del presente trabajo es el de ofrecer algunas indicaciones para la aplicación de un modelo teórico (todavía en construcción1) para la evaluación de las consecuencias de las normas penales desde el prisma de la racionalidad y de la legitimidad material, al caso concreto del sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas (en adelante, RPPJ) instaurado en 2010 por el artículo 31.2 del Código Penal. Dicho nuevo sistema ha tenido de hecho consecuencias muy importantes, como el haber llevado a muchas sociedades mercantiles

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desde su entrada en vigor a encargar la elaboración de planes o programas de cumplimiento («compliance plans») a bufetes de abogados especializados, con un coste económico más que evidente (lo que, en la terminología que emplearemos más adelante, se denominan «cargas económicas y administrativas») que ni fue calculado, ni estudiado, ni tomado en consideración antes de aprobar la reforma del Código en 2010, cuando el poder ejecutivo estaba obligado a hacerlo.

En efecto, cuando estudié en un trabajo anterior2la reforma de 2010 (dentro de la que se incluyó el nuevo sistema de RPPJ), advertí un importante defecto de metódica legislativa3a la hora de elaborarla. Y es que la misma no fue objeto de una mínima evaluación «ex ante», al menos desde el punto de vista económico, como exige actualmente nuestro Ordenamiento.

Ocurre que, conforme a la Guía Metodológica de la memoria de impacto normativo (aprobada por el Consejo de Ministros el 11 de diciembre de 2009), elaborada sobre la base del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, el Proyecto de reforma del Código penal, remitido a finales del año 2009 por el Gobierno a las Cortes Generales, debería haber contenido un mínimo análisis de las cargas administrativas (entendiendo por tales «todas aquellas tareas de naturaleza administrativa que deben llevar a cabo las empresas y los ciudadanos y ciudadanas para cumplir con las obligaciones derivadas de la norma») que conllevaba el mismo. Es decir, nuestro Ordenamiento exige desde la fecha reseñada que se indiquen «con una estimación de su cuantificación económica, las cargas administrativas que introduce la norma y/o que se han suprimido o reducido con respecto a la regulación anterior», añadiendo que «las cargas administrativas que se hayan mantenido o introducido se motivarán relacionándolas con los objetivos de la norma, y se cuantificarán cuando sea posible»4.

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Así, pues, resulta muy difícil entender (o quizá no tanto) cómo el Proyecto de reforma del Código penal de 2009 que el Gobierno remitió a las Cortes General, y que acabó aprobándose con las enmiendas oportunas, no contempló ni el más mínimo análisis ni estimación respecto a las cargas administrativas que estaba imponiendo claramente a las empresas españolas a partir de esa fecha. Y ello teniendo en cuenta diversas circunstancias:

— que dicho Proyecto se aprobó en el marco de un Ordenamiento jurídico en el que existen unas determinadas normas de procedimiento para la elaboración de las leyes5que se deberían cumplir;

— que, además, dicho Proyecto legislativo preveía todo un sistema «ex novo» para la RPPJ (con todo lo que poner en marcha a partir de cero toda una nueva regulación jurídica implica);

— sistema en el que, a mayor abundamiento, se contempló desde un inicio como circunstancia atenuante el establecer «medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica»;

— por lo que, finalmente, estaba claro que de forma indirecta se estaba incentivando a que las empresas incurrieran en los costes de elaboración (por parte de bufetes de abogados especializados) que implican los planes o programas de cumplimiento («compliance plans»); dando lugar así por tanto a un coste económico más que evidente, y que, sin embargo, se presentaba como invisible o inexistente a ojos, primero del poder ejecutivo, y subsiguientemente, del poder legislativo.

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Pues bien, en la medida en que se me invitó a participar en un proyecto de investigación6cuyo objetivo era estudiar el papel que desempeñan esos «compliance plans» o programas de cumplimiento, analizando si los mismos sólo atenúan o pueden llegar a eximir de responsabilidad penal a los sujetos obligados, y, a partir de las fuentes de peligro en las distintas áreas delictivas en las que se exige responsabilidad penal a la persona jurídica, determinar qué elementos autorreguladores deberían adoptar esos entes, me planteé como aportación interesante y enriquecedora, aprovechando sinergias por mis previas investigaciones (todavía abiertas), el realizar un esbozo sobre cómo afrontar un proceso de evaluación legislativa acerca del coste que comportan tales elementos y sus efectos para el propio sujeto obligado.

De esta forma, entendimos que, ante el «olvido» legislativo ante-riormente señalado, podría colaborar en el seno del proyecto de investigación aportando indicaciones sobre cómo poder extraer conclusiones a través de un estudio evaluativo «ex post» (ante la omisión por parte del poder ejecutivo de un estudio evaluativo «ex ante») sobre la eficacia, efectividad y eficiencia del nuevo sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas, de acuerdo con criterios basados en la racionalidad y en la legitimidad material del Derecho penal, una vez que dicho sistema ha alcanzado un período de vigencia prácticamente suficiente para ello.

Pero, antes de acometer esta tarea, dedicaré el siguiente epígrafe a la exposición del contenido teórico de estos conceptos que acabo de introducir en escena, pues el funcionamiento, por así decirlo, de las herramientas a utilizar, ha de ser explicado antes de aplicarlas en la tarea que me ha sido encomendada.

II Fundamentos teóricos. Racionalidad vs. Legitimidad

El modelo en cuyo esbozo comencé a trabajar hace tiempo (y cuya formulación definitiva sigo puliendo antes de darla a conocer en plenitud a la comunidad científica) parte de la voluntad de analizar, por

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un lado, cómo se realizan a nivel interno las argumentaciones político-criminales inherentes a una decisión legislativa, y, por otro, cómo deberían realizarse, prestando especial atención al papel que la evaluación de las consecuencias de la ley penal debería jugar en ese proceso (inexistente hasta la fecha), tanto en retrospectiva o «ex post» (es decir, respecto a la ley penal vigente), como en prospectiva «ex ante» (es decir, respecto a la ley penal en formación, enfoque más dificultoso técnica y económicamente).

En definitiva, y en términos muy sintéticos porque el objeto principal de la presente aportación así lo aconseja, el modelo teórico hacia el esbozo inicial del cual he dedicado hasta ahora mis esfuerzos, tiene un objetivo claro: orientar al logro de que la decisión legislativa sobre la protección de intereses socialmente valiosos, fuera o sea fruto de un análisis, en términos de racionalidad y de legitimidad (material).

Ahora bien, ¿qué debemos entender por racionalidad? Para díez

Ripollés, la racionalidad legislativa penal es el proceso a través de cual se adopta una decisión legislativa «atendiendo a los datos relevantes de la realidad social y jurídica sobre los que aquélla incide»7.

Por tanto, actuar bajo los postulados de dicha racionalidad, orientará sobre cómo lograr que la decisión legislativa sea (siguiendo el modelo de racionalidad legislativa de aTienza, que después ha sido matizado por díez Ripollés en el ámbito de la racionalidad legislativa penal), efectiva (de tal forma que el comportamiento de los destinatarios se adecúe a lo prescrito en la ley —racionalidad pragmática—) y eficaz (que los efectos por ella producidos se correspondan con los fines sociales que se perseguían con su creación —racionalidad teleológica—), sin que se renuncie a que la ley así creada cumpla estas dos características a un coste razonable, esto es, que sea eficiente (como dimensión transversal de la racionalidad), lo que, en este caso, será medido en términos de restricción de libertad.

Pero no basta con ello, sino que, también, la ley penal creada, habiendo adoptado desde la racionalidad las medidas necesarias para asegurar su eficacia, efectividad y eficiencia, ha de ser también legítima, no sólo formalmente, sino también, y de modo mucho más importante por su plausible olvido en la creación legislativa ya desde hace

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tiempo, materialmente, aspecto que podrá ser examinado también desde la racionalidad, pero ya no directamente desde el nivel pragmático o el teleológico (aunque indirectamente en cierto modo sí), sino desde el nivel de la racionalidad ética (esto es, desde el cumplimiento de unos valores o principios por parte de las leyes, y, tratándose de leyes penales, de los contenidos éticos que condicionarán la intervención jurídico-penal).

Sobre este particular hay que incidir en el hecho de que díez Ripollés ha propuesto unas concretas bases sobre las que debería fundamentarse el análisis de la racionalidad ética de la ley, es decir, lo que estamos identificando con la legitimidad material de la misma; pero, sosteniendo nosotros una propia definición y concepto del Derecho penal, siendo muy válida y extraordinariamente completa y detallada la aportación de díez Ripollés en este punto, seguimos unos parámetros mucho más sintéticos al respecto (necesidad de protección, intervención mínima y prorporcionalidad), como veremos a continuación. En todo...

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