La indeterminación de la «estructura del deber» de los jueces en el Estado de Derecho
| Autor | J. Alberto del Real Alcalá |
| Cargo | Universidad de Jaén |
| Páginas | 242-265 |
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Este texto se ha beneficiado de mi asistencia al Faculty of Law Seminar de postgrado, impartido por los Professors Joseph raz y John Finnis: «topics in Political theory and Philosophy of Law», University of oxford, febrero-abril de 2003, y asimismo de mi participación en el «Oxford Jurisprudence Discussion Group» at Faculty of Law (trinity college, Danson room), Oxford University, coordinado por Samantha besson y Nick barber, durante el período de investigación posdoctoral que realicé en el Balliol College, University of oxford (UK), dirigido por el Prof. timothy Endicott, a lo largo del segundo cuatrimestre del curso 2002-2003.
Una primera versión del texto fue expuesta en el Seminario «L'indeterminazione del Diritto» que impartí a los profesores del Dipartimento di cultura Giuridica «Giovanni tarello» (DIGItA) de la Università di Genova (Italia) el 19 de Enero de 2005, inmediatamente después de realizar una estancia de investigación posdoctoral en dicho Departamento en los meses de septiembre a diciembre de 2004, bajo la dirección de riccardo Guastini y Paolo comanducci, cuyas opiniones fueron muy enriquecedoras para mi investigación; y que ha contado con el soporte económico del Instituto de Derechos Humanos 'bartolomé de las casas' de la Universidad carlos III de Madrid, y de la consejería de Innovación, ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía, instituciones a las que expreso todo mi agradecimiento. Doy las gracias a las observaciones de todos los participantes de aquel Seminario, particularmente las que me dirigieron riccardo Guastini, Paolo comanducci, cristina redondo y Pierluigi chiassoni. Asimismo, a rafael de Asís y F. Javier Ansuátegui por la lectura del manuscrito y sus interesantes consideraciones al texto; y especialmente a riccardo Guastini por las inestimables sugerencias a la última versión de este trabajo que han contribuido en una proporción considerable a mejorarlo.
El Estado de Derecho impone a los jueces el deber general de hacer justicia, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. Este deber judicial, que es deber legal, está relacionado con derechos fundamentales, particularmente con el «derecho a la tutela judicial efectiva» de todos los destinatarios del sistema jurídico. Pero resolver y resolver haciendo justicia no es exactamente lo mismo. En este texto me voy a referir únicamente al deber de resolver como deber «formal» y «legal» que el Estado de Derecho impone a los jueces a la hora de la aplicación del Derecho, y no entraré en la cuestión de si su realización conlleva a o no el cumplimiento de la justicia material. No parece haber duda que sólo como deber formal, la obligación del juez de dar una resolución es extremadamente importante en el contenido del rule of law 1. Page 243
El juez ha de resolver «siempre», en todas las controversias jurídicas que se le plantean, juzgándolas y haciendo ejecutar lo juzgado, y asimismo ha de hacerlo «conforme a Derecho», excluyendo cualquier otro tipo de criterios a la hora de fundamentar sus decisiones. Lógicamente, a la hora de la aplicación del Derecho, y durante el desarrollo de la tarea interpretativa, el sistema jurídico provee a los jueces de instrumentos y mecanismos con los que poder dar cumplimiento a este importante contenido de su función profesional. La subsunción y la bivalencia jurídica son algunos de estos dispositivos. Ellos están configurados de forma clara y nítida, y eso hace posible que cuando se plantea la aplicación del Derecho, los jueces puedan guiar de forma precisa, y delimitar de forma cierta, el proceso de toma de decisiones si se enfrentan a la resolución de casos claros. Eso permite que esta clase de casos sean resueltos por medio de decisiones judiciales ciertas, esto es, predecibles y preexistentes en el Derecho, a modo de respuesta correcta unívoca a una determinada controversia jurídica.
Pero, por el contrario, los jueces no disponen de mecanismos interpretativos de esa clase si tienen que resolver casos indeterminados. Así, por ejemplo, la discrecionalidad no es un mecanismo que, en este sentido, guíe ni delimite de forma precisa el proceso de toma de decisiones del juez. Y algo similar ocurre con las construcciones dogmáticas de los intérpretes (otra «forma» -y fuente- de discrecionalidad judicial) cuando son utilizadas como técnica interpretativa en la adjudicación. El deber judicial de resolver siempre y conforme a Derecho vincula la forma de construir la decisión judicial a la ley, a la constitución y al Estado de Derecho, pero ¿qué «guía» la toma de decisiones por los jueces en los casos indeterminados si el Derecho aplicable es vago y además los mecanismos que el sistema jurídico proporciona a los jueces para solventar la indeterminación jurídica adolecen asimismo de imprecisión y vaguedad? La cuestión que planteo aquí es que si los jueces tienen que dar cumplimiento al deber de resolver también en los casos indeterminados pero no disponen de mecanismos y técnicas para guiarse en sus decisiones, ¿hay que admitir, entonces, que en esos casos este importantísimo deber judicial, que es parte del contenido del rule of law y revés del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, se encuentra en alguna medida indeterminado?
Defenderé una respuesta positiva a esta cuestión cuando el juez se enfrenta a borderline cases. Y algo más: si esto es así, y si la vaguedad es «inerradicable» de los textos jurídicos, y también de los mecanismos y técnicas interpretativas que el Derecho proporciona a los jueces para solventarla, entonces, la imprecisión e indeterminación de la que adolece la toma de decisiones por el juez en algunos casos (no en todos los casos) es asimismo «ineliminable», y consiguientemente también lo es en esa medida su deber legal de resolver.
Posiblemente, un argumento que podría apoyar la aserción que aquí se hace es que en los casos indeterminados no es conceptualmente posible el que las decisiones judiciales sean «ciertas» sino «incier- Page 244 tas» en los dos siguientes sentidos: en primer lugar, en el sentido de que las decisiones judiciales son «imprevisibles», es decir, hay un alto grado de incertidumbre sobre cuál es el contenido de la decisión judicial y éste no es racionalmente predecible conforme a Derecho; y en segundo lugar, en el sentido de que no es posible «identificar» en el Derecho el contenido de la decisión correcta pues no hay una decisión preexistente en el Derecho como única respuesta a una determinada controversia jurídica 2.
Que el deber judicial de resolver pudiera, a veces, adolecer de imprecisión e indeterminación, puede ser también un problema para el Estado de Derecho si «pone en cuestión la posibilidad de que un sistema jurídico brinde respuestas unívocas» 3, con los efectos consiguientes para la seguridad y certeza jurídicas, y el principio de igualdad ante la ley. Pero si esto sucede así, se plantea además en la teoría jurídica la cuestión de cómo describir el sistema jurídico del Estado constitucional de Derecho 4si aceptamos aquella aserción y queremos ser coherentes con ella.
Antes de desarrollar la argumentación a favor de la tesis que aquí se pretende afirmar, es necesario plantear la siguiente cuestión: si alegar que la toma de decisiones de los jueces es algo impreciso en el Derecho cuando se trata de casos indeterminados y, por consiguiente, en esa medida y en esos casos lo es, por tanto, el deber judicial de resolver que les impone el Estado de Derecho, exige aceptar la indeterminación de otros ámbitos del Derecho, o se trata de una tesis aislada que puede sustentarse sólo por sí misma. Para ello, téngase en cuenta, por una parte, que según las teorías jurídicas que acogen la indeterminación, el ámbito de la adjudicación es una de las zonas del Derecho afectadas significativamente por aquélla. Y, por otra parte, que en el ámbito de la teoría de la decisión judicial, la teoría jurídica suele relacionar (en sentido frecuentemente semántico) la indeterminación del Derecho y el contenido incierto de las decisiones judiciales, vinculando ambas aserciones a la discrecionalidad judicial, a modo de mecanismo al que Page 245 remite el sistema jurídico para la resolución de los casos indeterminados. como pone de manifiesto Enrico Diciotti, «Con "indeterminatezza del diritto" ci si può riferire all'incertezza su quali norme siano parte del diritto, o all'incertezza su quali norme siano i significati delle norme giuridiche, oppure a entrambi i tipi di incertezza a un tempo. Del primo genere di incertezza si tratta nelle teorie della validità; del secondo genere di incertezza si tratta nelle teorie dell'interpretazione» 5.
La indeterminación jurídica, en la que la certeza no es un valor absoluto del sistema jurídico 6, puede ser definida en distintos ámbitos del Derecho 7:
(a1) La tesis de la incertidumbre sobre los criterios de validez del Derecho 8.
(b1) La tesis de la indeterminación de las reglas y principios del Derecho creado, a causa de su «textura abierta» 9.
(c1) La adjudicación: la tesis de la discrecionalidad judicial 10.
Frente a la indeterminación, la completitud del Derecho11, que puede considerarse una de las tesis identificativas del no-positivismo jurídico contemporáneo en la versión (paradigma) dworkiniana del Derecho como integridad,12y puede delimitarse por las siguientes ideas:
(a2) La tesis de la plena identificación de los criterios de validación del Derecho, que incluyen el reconocimiento como Derecho de presupuestos o estándares morales 13. Page 246
(b2) La tesis de la determinación y certeza del Derecho explícito, y del Derecho implícito a través de la...
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