La indemnización del daño moral derivado de la infracción de derechos de propiedad intelectual e industrial
| Autor | Cristina López Sánchez |
| Páginas | 273-324 |
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Cristina López Sánchez
Profesora Titular. Universidad Miguel Hernández
Sumario: I. Medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial: la acción de indemnización con especial consideración al daño moral. II. La evolución del daño moral a través de las distintas Leyes de Propiedad Intelectual. 1. Precedentes normativos: el art. 125 LPI y el art.135 TRLPI. 2. Regulación actual. La Ley 19/2006, de 5 de junio y el art. 140 TRLPI. 2.1. ¿Existe un daño moral stricto sensu y un daño moral de autor? El daño moral y los derechos morales. 2.2. La prueba del daño moral. 2.3. Criterios utilizados para la cuantiicación del daño moral. 2.4. La compatibilidad del criterio de la regalía hipotética con el daño moral. El caso Liffers. 2.4.1. Escenario de partida. 2.4.2. El plan-teamiento de la cuestión prejudicial. 2.4.3. La interpretación del 140.2.b) tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de marzo de 2016. 2.4.4. Análisis comparativo del caso español con otros ordenamientos jurídicos. III. La consideración del daño moral en la propiedad industrial. 1. El daño moral derivado de la infracción de una marca. 2. El daño moral derivado de la infracción de una patente o de un modelo de utilidad. 3. El daño moral derivado de la infracción de un diseño industrial.
Las distintas normas que regulan la propiedad intelectual constituyen un intento por buscar un equilibro entre los derechos de autor y el derecho al acceso a la cultura reconocido en el art. 44 de la Constitución española. En ese intento destacan, por un lado, los límites previstos en los arts. 31 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual que permiten la utilización de las obras intelectuales sin que sea necesaria la autorización del autor o del titular del derecho y, en algunos casos, incluso sin pagar retribución económica por tales usos. Mientras que, por otro lado,
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desde una óptica casi opuesta, y por tanto desde el prisma de la protección del titular de los derechos reconocidos en la Ley de Propiedad Intelectual, contamos con las acciones y las medidas cautelares recogidas fundamentalmente en los arts. 138 y siguientes del mismo texto legal, mediante las cuales, el autor o, más exactamente, el titular de algún derecho reconocido por la Ley de Propiedad Intelectual puede instar el cese de la actividad ilícita mediante la acción de cesación, así como solicitar una indemnización por daños materiales y/o morales por medio de la acción indemnizatoria, o pedir la publicación o difusión, total o parcial, de la resolución judicial o arbitral en medios de comunicación a costa del infractor1. Todo ello sin olvidar, claro está, que la vía civil no es la única, pues no se agotan en ella los medios de tutela que tiene el titular del derecho para proteger sus derechos, ya que por ejemplo también se puede acudir a los arts. 270 y siguientes del Código Penal, referidos a los delitos relativos a la propiedad intelectual y a la propiedad industrial, si bien es cierto que debemos tener presente el principio de intervención mínima del Derecho penal.
Por tanto, y sin perjuicio de su concreción posterior, el art. 138 TRLPI enumera las acciones que corresponden a los titulares de derechos de propiedad intelectual frente a las infracciones que impliquen una lesión de los derechos (o facultades) morales o patrimoniales: acción de cesación (art. 139), acción de indemnización de daños y perjuicios (art. 140), además de las medidas cautelares (art. 141). Junto a ello, la Ley de Enjuiciamiento civil en su art. 256.1.7 hace referencia a las diligencias preliminares.
En concreto, la indemnización por daños y perjuicios comprende tanto el valor de la pérdida que haya sufrido el titular del derecho infringido, como el valor de la ganancia que haya dejado de obtener a causa de la violación de su derecho. La cuantía indemnizatoria podrá incluir los gastos de investigación en los que se haya incurrido en aras de obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción en cuestión. Además, el perjudicado puede optar entre dos criterios a la hora de cuantiicar la indemnización: a) Las consecuencias económicas negativas, entre ellas la pérdida de beneicios que haya sufrido la parte perjudicada y los beneicios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita, en cuyo caso se ha previsto la posibilidad de una indemnización por daño moral; y b) La cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado si el infractor hubiera solicitado la correspondiente autori-
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zación al titular del derecho, si bien es este caso no se ha previsto (expresamente) la posibilidad de añadir el daño moral, cuestión sobre la que volveremos más adelante. En todo caso, la acción para reclamar esos daños y perjuicios prescribirá a los cinco años desde que el legitimado pudo ejercitarla.
En este contexto, la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la utilización ilícita de derechos de propiedad intelectual es, sin duda, una de las cuestiones más complejas. El titular de un derecho de autor que haya sido infringido puede solicitar una indemnización por daños y perjuicios, que comprenderá tanto el daño emergente como el lucro cesante. El art. 140 TRLPI puede considerarse una norma especial (en relación con el art. 1902 CC) aplicable en los casos en los que haya que exigir responsabilidad civil por los daños producidos a la propiedad intelectual. La redacción actual de este artículo procede de la reforma operada por la Ley 19/2006 de 5 de junio, por la que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicación de diversos reglamentos comunitarios. Como consecuencia de esa Ley se modiicaron parcialmente los criterios que pueden utilizarse para ijar la cuantía de la indemnización en caso de infracción de un derecho de autor2que aparecen descritos en el apartado segundo del art. 140 TRLPI. A su vez, dicha Ley es fruto de la Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual, que tiene por objetivo aproximar las legislaciones sobre los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial, para garantizar un nivel de protección elevado, equivalente y homogéneo en el mercado interior. Precisamente en esa Directiva se ijaron rigurosas normas dirigidas a garantizar la observancia de los diferentes tipos de derechos protegidos por distintos regímenes jurídicos como son los derechos de autor, las patentes, las marcas registradas, los diseños, o los modelos de utilidad, entre otros, que es lo que la Ley 19/2006 introduce en nuestro ordenamiento jurídico. De ahí que, junto a la consideración del daño moral en la propiedad intelectual, vamos a explorar también cómo se regula esta tipología de daño en los casos de utilización ilícita de derechos de propiedad industrial, en concreto por infracción de una marca (art. 43 LM), una patente (art. 74 LP), un modelo de utilidad (148 LP) o un diseño industrial (55 LDI).
Sin ánimo de exhaustividad, en lo que a la naturaleza de los daños morales se reiere sólo recordaremos aquí que, al ser estos daños ajenos a la noción de patrimonio, en puridad parece que no serían resarcibles. Y es que si resarcir signiica etimológicamente reconstruir, supone deinir con precisión el vacío económico que habiéndosele producido al perjudicado debe ser colmado. En tal caso se estima con
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criterios objetivos de mercado la disminución del valor que ha sufrido el patrimonio del perjudicado y se le atribuye una suma de dinero suiciente para devolver al patrimonio el valor que tenía antes del hecho dañoso. Por tanto, desde esta perspectiva, el daño moral no es susceptible de resarcimiento, sino en todo caso de reparación. La diferencia radica en que mientras el resarcimiento llena un vacío patrimonial, la reparación se proyecta sobre un patrimonio intacto cuyo aumento sirve para compensar al perjudicado por un daño moral3.
Ahondando un poco más en lo anterior, mientras el daño material o patrimonial es resarcible o reparable mediante su equivalente pecuniario que sirve para restituir el patrimonio a su estado inicial, no ocurre exactamente lo mismo con el daño moral, que raramente repara; sólo alivia. Por ello se considera que la función de la indemnización por daño moral, más que reparadora es compensatoria o satisfactoria4. En el marco de esta teoría, los daños patrimoniales se diferencian de los daños morales en función de la muy distinta aptitud que el dinero desempeña, en uno y en otro caso, para restaurar la utilidad perdida. Mientras el daño patrimonial provoca una disminución de utilidad que es compensable con dinero o con bienes intercambiables por dinero...
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