La incursión de la discapacidad en la teoría de los derechos: posibilidad, educación, Derecho y poder

AutorRafael de Asís Roig
Cargo del AutorUniversidad Carlos III de Madrid
Páginas59-73

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1. Algunas reflexiones previas

En primer lugar, permítaseme llevar a cabo algunas reflexiones introductorias a lo que será el objeto principal de mi intervención y que no es otro que el problema de la incursión de la discapacidad en la teoría de los derechos.

La cuestión de la discapacidad es una de las típicas cuestiones que po-seen una fuerte carga emotiva. Sin lugar a dudas, la justificación de una serie de acciones destinadas a paliar o suprimir las dificultades con las que se encuentra un colectivo como el de las personas con discapacidad en el ámbito social, se presenta como algo evidente. Y ello es así a pesar de tratarse de un colectivo difícil de identificar, formado por sujetos que pertenecen a él en virtud de rasgos diferentes.

Ciertamente es difícil encontrarnos con planteamientos que nieguen la necesidad de esta serie de medidas. Sin embargo, cuando se pasa a analizar su alcance, su proyección en otras situaciones y personas, o, incluso, cuando se trata de justificarlas de una manera concluyente, la cuestión adquiere una mayor complejidad. En este sentido, más allá de esa primera impresión, es importante abordar la cuestión de la discapacidad de una manera integral en el ámbito de un discurso racional.

Y en esta línea, me parece importante tomar como referentes del discurso racional a los derechos humanos. Tal vez alguien se pregunte por qué acudir a los derechos humanos, esto es, por qué tomo como referencia a éstos instrumentos para abordar la cuestión de la discapacidad. Pues bien, a este respecto diré que considero que se trata de una serie de instrumentos que reflejan una determinada concepción de la moralidad pública y que, en este

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sentido, constituyen un criterio de legitimación y de justificación. Por otro lado, conviene ser conscientes de que las actuales regulaciones jurídicas que se proyectan sobre esta cuestión toman como referencia a los derechos humanos.

En todo caso, y a pesar de ello, creo que hay una cierta distancia o si se quiere una escasa comunicación entre la teoría de los derechos y la norma-tiva sobre los derechos de las personas con discapacidad. Dicho de otra forma, por un lado, la teoría de los derechos (sobre todo la que trata cuestiones de fundamentación) no ha tratado suficientemente la cuestión de la discapacidad y, por otro, la regulación jurídica de dicha materia (incluso también el tratamiento social) se ha elaborado a espaldas de la teoría de los derechos. Pues bien, considero necesario acercar ambos ámbitos, comunicar, como en otras tantas cuestiones, la teoría con la práctica.

En la actualidad no sería exagerado afirmar que vivimos, en el ámbito de las políticas públicas, un momento de exaltación de la idea de no discriminación, con diferentes proyecciones, una de las cuales tiene que ver con el colectivo de las personas con discapacidad. En ese contexto se afirma la necesidad de llevar a cabo una serie de medidas al hilo de los dos grandes tipos de igualdad jurídica (la diferenciación negativa y la diferenciación positiva).

La cuestión de la no discriminación es una cuestión antigua y muy tratada. Su proyección en el ámbito de determinados colectivos se enmarca dentro del llamado proceso de especificación de los derechos (aunque tal vez sería mejor enmarcarlo en el de generalización). Como es sabido, los análisis de los distintos procesos históricos de los derechos, suelen coincidir en subrayar la existencia de cuatro grandes procesos: el de positivación, el de generalización, el de internacionalización y el de especificación1. Este último se caracteriza por la aparición de derechos que se predican como propios de determinados colectivos o de sujetos que se encuentran en determinadas circunstancias. Sin lugar a dudas, lo que hay detrás de este proceso es una determinada concepción del principio de igualdad.

Siguiendo la terminología tradicional, es posible diferenciar tres grandes sentidos de la igualdad: generalidad, diferenciación negativa y diferenciación positiva2.

La igualdad como generalidad es la igualdad ante el Derecho que no tiene en cuenta circunstancias de los sujetos. Se trata de una consideración de la igualdad que está presente en la fase de positivación de los derechos

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dentro de los dos grandes modelos, norteamericano y francés, y que se constituye en una constante de las Constituciones y Declaraciones liberales. Su finalidad originaria era la de romper las desigualdades y los privilegios de algunos y, por tanto, la de ampliar el campo de los iguales (aunque esto se haga compatible en ese momento con tratos desiguales, como por ejemplo, con la existencia de la esclavitud). Esta igualdad se relaciona con los requisitos de generalidad y abstracción de las normas. Supone un idéntico status jurídico en la legislación y en la aplicación del Derecho. Así, en relación con los derechos implica que todos son iguales en su titularidad y ejercicio.

Puede afirmarse que esta dimensión de la igualdad se constituye en presupuesto de todo Derecho. Se trata de una idea que tiene su origen en la formación del Derecho moderno y acompaña desde ese momento a su concepto. Se constituye, así, en un requisito de moral interna o, si se prefiere, en uno de los contenidos de la seguridad jurídica. Está presente, por otro lado, en la idea de sujeto moral, aunque lógicamente se ve condicionada también por otros caracteres del Derecho (como es, por ejemplo, la idea de soberanía estatal, que se traduce, en lo que a los derechos se refiere, en la exaltación de la idea de ciudadanía y, con ella, en la distinción entre nacionales y extranjeros en lo referido a la titularidad y ejercicio de los derechos).

Desde este presupuesto, el Derecho y sus normas tendrán como finalidad establecer diferencias. El principio de igualdad en el Derecho trataría, así, de establecer cuando está justificado crear diferencias normativas y cuando no, que es precisamente lo que vienen a expresar los otros dos tipos de igualdad.

La igualdad como diferenciación negativa supone un trato igual de circunstancias o situaciones diferentes que, sin embargo, se estima deben considerarse irrelevantes para el disfrute o ejercicio de determinados derechos o para la aplicación de las normas. Es lo que podríamos denominar como el trato igual de situaciones no idénticas o también la igualdad como no discriminación. En relación con los derechos implica la no diferenciación en lo referido a su titularidad, ejercicio y garantías. En todo caso, esta proyección no se entiende sin la siguiente. La igualdad como diferenciación positiva supone un trato diferente de circunstancias y situaciones que se consideran relevantes. Se trata de medidas que de alguna manera se relacionan con un determinado tipo de organización jurídico-política como es el Estado Social de Derecho, y se presentan al hilo de dos de las principales funciones que en ese ámbito corresponden al Derecho, esto es, la función promocional y la función redistributiva.

Un aspecto problemático de la igualdad como diferenciación negativa es el de la llamada discriminación indirecta, que se produce cuando tratos formalmente neutrales inciden negativamente sobre un grupo o una clase de

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sujetos. Por su parte, lo problemático de la igualdad como diferenciación positiva radica en que se presenta como discriminación directa.

Cuando nos planteamos la cuestión de la discapacidad en estos ámbitos, la justificación de medidas de equiparación y de diferenciación se muestra como no problemática. Con ello no quiero decir que se trate de una cues-tión sencilla. Lo que quiero afirmar es que los principios que inspiran en este momento a las normas jurídicas (o a las políticas públicas) en materia de discapacidad son, sobre el papel, totalmente compatibles con un discurso igualitario sobre los derechos. Y digo en este momento porque, aunque tal vez esto sea un tópico, no hay que olvidar como esta cuestión ha sido hasta época muy reciente una cuestión poco tratada (el sujeto con discapacidad era un sujeto invisible) o tratada de una manera directamente enfrentada al discurso de los derechos (para comprobarlo basta con examinar la consideración de las personas con discapacidad en la historia).

Así, si observamos los principios que inspiran el proyecto de Ley de Igualdad de Oportunidades, no Discriminación y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad (actualmente en el Parlamento3), es posible observar esta compatibilidad sobre el papel. En efecto, en el artículo 2 de ese Proyecto de Ley4, se afirma que todo el articulado se inspira en los principios de vida independiente y diálogo civil (entendidos como el reconocimiento de la autonomía privada y pública de las personas con discapacidad), normalización, accesibilidad universal y diseño para todos (entendidos como la exigencia de favorecer el desarrollo de una vida normal por parte de las personas con discapacidad), y transversalidad (entendido como la exigencia de tener en cuenta la cuestión de la discapacidad en toda política normativa). Se trata, como ya he señalado, de principios, sobre el papel, compatibles y coherentes con el discurso de los derechos.

En todo caso, me parece importante subrayar que, en muchos casos, esas medidas normativas no son sino parches, enormemente útiles, en el sentido de que solucionan problemas reales y actuales, pero que dejan sin resolver cues-tiones de fondo que afectan, incluso, a la propia forma...

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