Incumplimientos en el contrato de construcción a suma alzada en Chile. Criterios jurisprudenciales en relación al aumento del costo y la extensión del plazo de las obras

Autor:Pablo Correa Ferrer - Benjamín García Mekis
Cargo:Abogados
Páginas:53-61
RESUMEN

Se examina el contrato de construcción en su modalidad a suma alzada; sus elementos distintivos y aspectos que constituyen el principal foco de los conflictos que se ventilan ante la justicia ordinaria o jueces árbitros. Se revisa la aproximación jurisprudencial de los principales asuntos que suscitan diferencias entre las partes durante la ejecución del contrato a suma alzada.

 
ÍNDICE
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1 · Introducción
1. 1 · El contrato a suma alzada como instrumento habitual para servir a los intereses del mandante y la constructora

La infraestructura es un factor esencial para mejorar la productividad y calidad de vida de los países y sus habitantes. La realización de avances en esta materia constituye un desafío que han asumido, sin excepción, los últimos gobiernos en nuestro país y también otros actores relevantes en el sector privado. 1

Luego, entre las distintas formas jurídicas sobre las que se estructuran los contratos de construcción, la de suma alzada es la más común.

Una destacada profesora -que comparte la nacionalidad española de esta revista- conceptualiza los contratos a suma alzada como aquellos "en los que la obra se realiza a cambio de un precio global, asumiendo el contratista el riesgo derivado de una valoración errónea de las cantidades de obra que resulten finalmente ejecutadas". 2 Se caracterizan porque una de las partes (propietario o mandante) encarga la realización de una obra material a otra (constructor o contratista) que la dirige, ejecuta y administra hasta su total terminación a cambio de un precio cierto , global y único, aportando trabajo y materiales. 3

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Así, los riesgos y obligaciones de cada parte en este tipo de contratos quedan perfectamente delineados.

Para el mandante o propietario la obligación principal será la de pagar el precio acordado; obligación de dar y de resultado, de modo que una vez perfeccionado el contrato y salvo casos de fuerza mayor, el mandante estará obligado al pago del precio en la forma acordada y, en consecuencia, cargará con todos los riesgos relacionados al financiamiento del proyecto. En consecuencia, el propietario asume el pago de un precio único e invariable, pero cuenta con la ventaja de conocer de forma anticipada el monto final, por ello el contratista debe "[P]rever inicialmente y en forma realista sus precios en función del riesgo que acepta asumir y de la realidad del mercado [...]". 4

Respecto del contratista, éste asume una especie de obligación global, también de hacer, consistente en la ejecución de las obras que satisfacción del interés que el mandante le ha confiado, es decir, una obligación también de resultado como la que contrae su mandante. 5 Típicamente esta obligación implica, por un lado, la ejecución de las obras conforme a las reglas legales, contractuales y técnicas, aportando tanto los materiales como el trabajo y, por el otro, la entrega de la obra en un estado que satisfaga lo proyectado por el mandante. De esto se sigue que, junto al riesgo por los materiales, "[e]l riesgo de mayores costos y de pérdida del trabajo realizado, por cualquier causa" pertenecen al constructor. 6

Adicionalmente, es muy habitual que en este tipo de contratos se establezca un plazo fijo e invariable para que la ejecución de los trabajos.

En definitiva, en este tipo de contratos el propietario paga un precio fijo, y el contratista que ejecuta las obras debe atenerse a ese presupuesto, en un plazo fijo predeterminado, asumiendo el riesgo de ganancia o pérdida en función del precio fijo pactado. 7 De este modo, si el contratista es eficiente y logra abaratar costos, obtendrá un margen o utilidad mayor, y si las obras cuestan más de lo presupuestado entonces será el mismo quien deberá soportar esos mayores costos.

En relación a las características jurídicas generales de este tipo de contratos para el derecho chileno, debe señalarse que es uno bilateral, oneroso y conmutativo. A lo que debe agregarse que es también consensual, aun cuando en la práctica suele constar por escrito.

1. 2 · La alta conflictividad de los contratos de construcción a suma alzada

Los contratos de construcción en general, y los suscritos bajo la modalidad a suma alzada en particular, han presentado en Chile un alto nivel de conflictividad. El "Estudio de Divergencias Con tractuales" del año 2015, realizado por la Cámara Chilena de la Construcción ("CChC"), 8 da cuenta de esta realidad y enseña algunas cifras que merecen ser expuestas.

Según da cuenta el Estudio señalado, en el 34% de los contratos de construcción analizados se produjo alguna divergencia entre las partes. 9 Asimismo, el informe arroja que entre el 40% al 45% de las diferencias ocurrieron precisamente en contratos celebrados bajo la modalidad a suma alzada, que son los que ostentan, en consecuencia, un mayor porcentaje de conflictividad.

A nivel de empresa, las cifras de conflictividad son más alarmantes. El 90% de las empresas señalaron haber enfrentado alguna divergencia en sus contratos de construcción, es decir los conflictos en estas materias son realidad para prácticamente todas las empresas constructoras.

Entre las empresas que declararon haber sufrido divergencias, el 96% de estas reconoció haber experimentado variaciones del valor de los contratos, el 100% de las mismas indicó haber observado modificaciones de sus costos y el 92% señaló haber padecido alteraciones en los plazos contractuales. Estos tres factores son precisamente aquellos cuyo riesgo queda -en teoría- claramente atribuido en los contratos de construcción a suma alzada.

La alta conflictividad de los contratos de construcción a suma alzada llama la atención dado que la

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fisonomía jurídica de estos supone, en principio, una distribución simple y directa de los riesgos y obligaciones entre los contratistas, respecto de las cuales pareciera no quedar margen de acción o discusión.

Creemos, sin embargo, que la rigidez de los contratos a suma alzada, determina que los mismos se vean superados muchas veces por la realidad que pretenden regular, la que termina siendo mucho más compleja de lo que se anticipa en el contrato. En definitiva, se produce una tensión entre el texto rígido del contrato y la realidad dinámica de las obras.

Frente a este escenario, la jurisprudencia nacional ha desarrollado diferentes criterios conforme a los cuales se ha intentado trazar un límite entre una observancia ciega a lo pactado en el contrato a suma alzada y la matización de este criterio en consideración de ciertas circunstancias que aparecen durante la ejecución de las obras.

La consideración de estos criterios aparece como relevante, no solo porque dan luces de cómo opera en la práctica la suma alzada, sino que también dado que permite anticipar a las partes los riesgos que enfrentan a pesar de la aparente certeza que entregan estos contratos. Lo anterior, sumado a la decisión de las partes de contar con una asesoría jurídica especializada desde la génesis del proyecto suele garantizar el desarrollo de un proyecto exento de conflictos o la solución anticipada de éstos. 10

2 · Criterios jurisprudenciales en torno a los aspectos más controversiales de los contratos de construcción a suma alzada 11

Como explicábamos, los contratos de construcción a suma alzada establecen un precio fijo e invariable por la ejecución completa de las obras y además en un plazo también inmodificable. Ambas circunstancias son precisamente los aspectos más controversiales de esta clase de convenciones.

Suele suceder que las obras demandan más tiempo del estipulado y exigen mayores recursos de los previstos lo que genera una tensión entre el propietario (que exige se cumpla el plazo y el precio comprometido) y el constructor (que presiona porque se le reconozcan aumentos de plazo y mayores costos, a la luz de lo que haya surgido durante la ejecución del contrato). En definitiva, existe una inevitable tensión entre el apego estricto a lo pactado antes del inicio de las obras y el reconocimiento de las circunstancias que debieron enfrentarse durante la ejecución de las mismas.

2. 1 · Criterios jurisprudenciales en relación al aumento de costos en contratos de suma alzada

Las circunstancias que pueden suscitarse durante la ejecución de un proyecto de construcción y que se traducen en un aumento imprevisto de costos para el constructor pueden ser variadas: vicios ocultos del suelo, obtención no anticipada de permisos sectoriales, paralizaciones, condiciones climáticas o de la naturaleza desfavorables, decisiones de la autoridad, modificaciones significativas al proyecto, etc.

Como señalábamos, por regla general, en los contratos de construcción celebrados bajo la modalidad de suma alzada, donde existe un precio único prefijado por las partes, las diferencias entre lo presupuestado y el resultado final de la obra son de exclusiva responsabilidad del Contratista.

En otras palabras, el hecho que el precio de un contrato de construcción sea a suma alzada no tiene ninguna implicancia en la extensión del alcance de las obligaciones del constructor (tales como la de proveer los materiales o la de asegurar la calidad del diseño o el rendimiento de la obra una vez terminada), sino que sólo establece que el monto de las utilidades de éste en el negocio será el resultado de restarle al precio la totalidad de los costos y gastos en los que ha incurrido para cumplir con sus obligaciones. 12

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Jurídicamente, ello se traduce en que el precio del contrato se mirará como la única contraprestación a las obligaciones contractuales del constructor, con independencia de los costos incurridos para cumplirlas. 13 En este mismo sentido se ha pronunciado nuestra Corte Suprema, señalando que "El constructor no tiene derecho para exigir el pago por las agregaciones y modificaciones...

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