Incumplimiento por adjudicataria de la obligación de subrogación laboral
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Efectos de un eventual incumplimiento por la adjudicataria de un contrato de servicios de ADiF de la obligación de subrogación laboral: el contratista puede ser compelido al cumplimiento de dicha obligación, que no deriva de los pliegos sino del convenio colectivo, pero su incumplimiento no es causa de resolución contractual al no haberse previsto como condición esencial. Efectos de la falta de inclusión en los Pliegos de ADiF de la información del artículo 104 de la LcSP 1
Examinada, al amparo de lo dispuesto en el apartado iii.a.2.ª de la instrucción 1/2005, de 22 de junio, sobre régimen de coordinación de los convenios de asistencia jurídica, su consulta sobre diversas cuestiones relacionadas con el contrato de prestación de s., s.a., adjudicado por el administrador de estructuras Ferroviarias (adiF) a la empresa a, s.a.u., este centro directivo emite informe en los siguientes términos:
1. en el escrito de consulta se hacen constar las siguientes circunstancias:
i. el contrato de servicios de telemárketing venía siendo prestado a adiF por la mercantil s., s.a. (en adelante, s).
ii. como consecuencia del procedimiento abierto de contratación tramitado a lo largo de 2011, resulta nueva adjudicataria la mercantil a., s.a.u. (en adelante, a), por un importe de 32.608.338,30 euros (iVa incluido). el contrato se firma el 20 de septiembre de 2011, con un
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plazo de ejecución de 48 meses y con fecha de entrada en vigor de 1 de diciembre de 2011.
Con fecha de 25 de noviembre de 2011 se firma una adenda al contrato, fijando el 12 de diciembre de 2011 como nueva fecha de inicio del mismo. con esta misma fecha se acuerda posponer nuevamente el inicio de la ejecución del contrato hasta el 23 de enero de 2012.
iii. la subdirección General de relaciones laborales del ministerio de trabajo e inmigración, mediante resolución de 29 de noviembre de 2011, acuerda declarar la improcedencia de la solicitud de despido colectivo de 241 trabajadores (de los 1.092 que componen la plantilla) presentada por s. se entiende en dicha resolución que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 del estatuto de los trabajadores y en el artículo 18 del convenio colectivo estatal de contact center (publicado en el Boe de 20 de febrero de 2008), concurre un supuesto de sucesión de empresa y la nueva adjudicataria a “se compromete a que el 90% de la plantilla habrá de integrarse con trabajadores que estaban contratados en la campaña de la anterior empresa (s) que llevaba la misma” (hoja n.º 13 de la resolución).
Contra esta resolución del ministerio de trabajo cabe recurso de alzada ante el ministro. el plazo para su interposición vence, previsiblemente, el próximo 29 de diciembre de 2011.
IV. respecto de la situación de los trabajadores y la posible existencia de subrogaciones, en relación con lo dispuesto en el artículo 104 de la ley 30/2007, de contratos del sector público, el pliego de condiciones particulares del contrato (cláusula 3.1 del apartado V, ‘derechos y obligaciones de las partes’), se limita a disponer lo siguiente:
– “el contratista está obligado al cumplimiento de las disposiciones vigentes en materia laboral y seguridad social y de seguridad y salud en el trabajo. adiF en ningún caso asumirá relación laboral ni de especie alguna con el personal dedicado por el contratista a la ejecución del contrato.”
– “en el caso de que los trabajadores que vienen efectuando el servicio objeto del presente pliego estén sujetos al convenio de contratas Ferroviarias o cualquier otro convenio que imponga al adjudicatario la obligación de subrogación, éste deberá tener en cuenta que a petición de adiF y en cualquier caso antes de la finalización del presente contrato, estará obligado a proporcionar a la entidad la información que se le requiera en relación con las condiciones de los contratos de los trabajadores afectados.”
Por desconocer adiF la obligación de subrogación o por entender que no concurría la misma, no se proporcionó a los licitadores la información concreta a que se refiere el artículo 104 de la ley 30/2007.
V. en lo que se refiere a los supuestos de resolución del contrato, el pliego de cláusulas administrativas se remite a las causas de resolución especificadas en el pliego de condiciones Generales para los contratos de servicios de adiF. este último pliego incluye entre las causas de resolución del contrato “el incumplimiento de las obligaciones de las partes”.
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En materia de obligaciones de carácter laboral, establece el pliego de cláusulas administrativas del contrato (disp. 3.3.1.5) que “el licitador tiene la obligación de someterse a cuantas disposiciones, presentes y futuras, vigentes en materia laboral…”.
VI. la empresa a, adjudicataria del nuevo contrato, en la documentación de oferta señala lo siguiente:
4.4.1 proceso de selección cambio de empresa: aplicación del artículo 18 del convenio colectivo.
Cuando finalice la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba y atento fuera la empresa adjudicataria del servicio adiF, se actuará de la siguiente forma: atento incorporará al proceso de selección a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado, y contratará a los empleados que has de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios: el 90% de la nueva plantilla se integrará con empleados que han estado contratados en la anterior empresa, con idéntico objeto contractual y en principio siempre que hayan estado prestando su trabajo durante más de doce meses en dicha campaña.
2. a la vista de las circunstancias concurrentes, en el escrito de consulta se concluye solicitando la emisión de informe sobre las siguientes cuestiones: «primera.–si la resolución del ministerio de trabajo de 29 de noviembre de 2011 afecta directamente al contrato y supone para adiF, como entidad contratante, alguna obligación concreta en la ejecución del mismo. segunda.–en relación con lo anterior, en el caso de que a iniciara la ejecución del contrato sin ajustarse a las consideraciones contenidas en la resolución del ministerio de trabajo, ello supondría la concurrencia de un supuesto de resolución del contrato.
tercera.–si puede entenderse razonablemente que adiF puede haber incurrido en responsabilidad con el adjudicatario a por no haber proporcionado a los licitadores la información concreta a que se refiere el artículo 104 de la ley 30/2007.»
i. la primera cuestión sobre la que se recaba el parecer de este centro directivo consiste en determinar si la resolución del ministerio de trabajo e inmigración de 29 de noviembre de 2011 afecta directamente al contrato adjudicado por adiF a la sociedad a, s.a.u. (en adelante, a) y supone para adiF, como entidad contratante, alguna obligación concreta en la ejecución del mismo.
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La adecuada resolución de esta primera cuestión pasa necesariamente por examinar el contenido de la citada resolución del ministerio de trabajo e inmigración de 29 de noviembre de 2011. mediante esta resolución se pone término al procedimiento administrativo iniciado a instancia de la empresa «s., s.a.» (en lo sucesivo, s) en solicitud de extinción de 241 contratos de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 51 del texto refundido del estatuto de los trabajadores aprobado por real decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo (et), y ello con fundamento en la consideración de que, habiendo venido ejecutando s un contrato de servicios adjudicado por la entidad pública empresarial adiF y habiendo expirado dicho contrato el 30 de noviembre de 2011, el nuevo contrato de servicios ha sido adjudicado a a, por lo que la falta de adjudicación de dicho contrato a s («pérdida del anterior contrato con adiF», según se dice en la resolución de 29 de noviembre de 2011) supone la necesidad de que esta última sociedad reduzca su plantilla en 241 trabajadores (en la resolución que se analiza se alude a 241 trabajadores en el apartado primero de los antecedentes, en tanto que en el apartado séptimo de dichos antecedentes se hace referencia a 227 trabajadores). siendo ésta la petición formulada por s, la misma fue desestimada por la repetida resolución con base en las consideraciones que se recogen en sus fundamentos de derecho tercero, cuarto y quinto y que, en esencia, consisten en la apreciación de la concurrencia de un supuesto de sucesión de empresas a que se refiere el artículo 44 del et (argumento principal) y en la aplicación de la previsión contenida en el artículo 18 del convenio colectivo estatal de contact center (publicado en el «Boletín oficial del estado» de 20 de febrero de 2008) que garantiza el mantenimiento del empleo en un elevado porcentaje de los trabajadores de la empresa saliente cuando tiene lugar un cambio de contratista en un determinado servicio o campaña de contact center (argumento adicional).
Fijado el contenido de la resolución del ministerio de trabajo e inmigración de 29 de noviembre de 2011 en los términos indicados, esta resolución no afecta directamente al contrato concertado con adiF con a ni supone para adiF obligación concreta alguna en la ejecución del mismo, y ello en razón de las consideraciones que seguidamente se exponen.
1. en primer lugar, y desde una perspectiva objetiva –posible afectación directa de la resolución del ministerio de trabajo e inmigración al contrato adjudicado a a–, debe partirse de la premisa de que la resolución del ministerio de trabajo e inmigración de 29 de noviembre de 2011 decide, declarándola improcedente, una petición de despido colectivo formulada al amparo del artículo 51 del et. pues bien, la petición del despido colectivo, declarada improcedente, no afecta directamente al contrato de servicios adjudicado a a, ya que la única vinculación o conexión que cabe apreciar, a los efectos que...
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