La incorporación de la moral en el razonamiento judicial

Autor:J.J. Moreso
Páginas:95-112
 
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CAPÍTULO V
LA INCORPORACIÓN DE LA MORAL
EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL
J.J. MORESO*
Universitat Pompeu Fabra
RESUMEN: En este capítulo se presentan tres sub-ideales del ideal del
imperio de la ley (la rule of law): precisión, el lenguaje del Derecho ha de ser
preciso, justicia formal, los casos iguales han de ser tratados igualmente, y
equidad, el Derecho debe acomodar las excepciones justicadas a las reglas
generales. El argumento muestra diversas vías en que estos ideales pue-
den colisionar. Podemos introducir conceptos clasicatorios con límites
precisos, pero entonces sacricaremos la justicia formal en alguna medida.
Podemos también introducir conceptos métricos en el Derecho y asignar
números a ciertas propiedades, preservando así la precisión y la justicia
formal, pero esta estrategia no es viable en relación con los conceptos con
vaguedad combinatoria. Estos conceptos controvertidos demandan un es-
pacio para las excepciones. En las secciones nales, se deende la idea
de que la vaguedad tiene valor en el Derecho, particularmente en el caso
del uso de los conceptos multidimensionales, que nos permiten un aplicación
equitativa, activando los defeaters, de los casos individuales.
* Catedrático de Filosofía del Derecho, Universitat Pompeu Fabra, Barcelona, email: jose-
juan.moreso@upf.edu. Esta contribución se origina en mi ponencia en las II Jornadas de Cultura
Jurídica, 18 de marzo de 2016, organizadas por los profesores David Martínez Zorrilla y Ma-
nuel Vial, en la Universitat Oberta de Catalunya, en Barcelona. Quedo agradecido a los orga-
nizadores y a todos los participantes en la jornada. También agradezco los comentarios y las
sugerencias a una versión previa del trabajo de Esther Farnós, Josep Ferrer Riba, Alfonso Gar-
cía Figueroa, Juan Ruiz Manero y Hugo Zuleta. La investigación se ha beneciado de la ayuda
nanciera del Ministerio español de Economía y Competitividad DER2016-80471-C2-1-R.
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Palabras clave: indeterminación del Derecho, aplicación del Derecho,
vaguedad, conceptos jurídicos indeterminados, legal defeaters.
To live outside the law
you must be honest.
Bob Dylan (1966)
1. INTRODUCCIÓN: «MARRY ME A LITTLE» 1
Cuando yo estudiaba Derecho en la Universidad Autónoma de Bar-
celona, en la etapa de la transición a la democracia, el Código Penal
(art. 10.12) clasicaba como una circunstancia agravante el hecho de que el
delito fuese cometido de noche. Obviamente, este era uno de los ejemplos
favoritos de vaguedad de nuestros profesores de Derecho penal. En Espa-
ña, a mediodía no es de noche y sí que lo es a medianoche, pero es impo-
sible determinar en qué instante durante el crepúsculo comienza la noche.
«Noche» expresa un concepto vago, un concepto que tiene casos dudosos
o marginales. En cambio, parece que otras expresiones, como «casado»,
no son vagas. Toda persona o bien está casada o bien no lo está, tertium
non datur. Al parecer no hay casos limítrofes de estar casado. No obstante,
recuerdo también, de las lecciones de Derecho romano, un caso —llamado
el caso de la española abandonadanarrado por Cicerón (1967: I.40.183),
que puede arrojar algunas dudas sobre la supuesta inmunidad respecto de
la vaguedad de «matrimonio» 2:
Y qué del caso, transmitido por la memoria de nuestros padres, en los
que un padre de familia que llega a Roma procedente de Hispania, habien-
do dejado a su esposa embarazada en la provincia, y en Roma se casa con
otra mujer, sin haber enviado comunicación alguna del divorcio a la prime-
ra, y después muere intestado, con otro hijo nacido de esta segunda mu-
jer; surge entonces un contencioso ordinario, en relación con los derechos
civiles del niño, nacido con posterioridad, y de su madre; puesto que si se
juzgara de un modo estricto el divorcio de la primera no se había producido
y la segunda habría quedado en la condición de concubina.
Hay conceptos cuya referencia se instancia gradualmente. Las perso-
nas son, por ejemplo, ricas o adultas en la medida que tienen una cierta
cantidad de dinero y patrimonio o un número determinado de años. Así
Amancio Ortega es, sin duda ninguna, rico y adulto. Estos conceptos tie-
nen casos marginales y dan lugar, por dicha razón a la conocida paradoja
de sorites. Los argumentos sorites tienen la siguiente estructura:
1 Me valgo aquí de algunas ideas presentadas en Moreso (2017).
2 Este es el texto en latín: «Quod usu memoria patrum venit, ut paterfamilias, qui ex Hispania
Romam venisset, cum uxorem praegnantem in provincia reliquisset, Romae alteram duxisset neque
nuntium priori remisisset, mortuusque esset intestato et ex utraque lius natus esset, mediocrisne res
in contentionem adducta est, cum uaereretur de duobus civium capitibus et de puero, qui ex posteriore
natus erat, et de eius matre, quae, si iudicaretur certis quibusdam verbis, non novis nuptiis eri cum
superiore divortium, in concubinae locum duceretur?».

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