Incorporación al contrato de cláusulas no negociadas

Autor:Marta Pérez Escolar
Cargo:Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Valladolid
Páginas:409-480
RESUMEN

La utilización de cláusulas no negociadas en la contratación plantea la problemática relativa a la necesidad de un control de incorporación que garantice la posibilidad de ser conocidas por el adherente en el momento de celebración del contrato. Dicha problemática se ha convertido en un tema de plena actualidad jurídica y gran repercusión social ante la existencia de incumplimientos flagrantes de ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Punto de partida: código civil y contratación no negociada

De todos es sabido que los códigos civiles decimonónicos recogieron un derecho contractual cuyo presupuesto, la contratación negociada, fue pronto desmentido 1. El profesor Royo Martínez explicaba este hecho en 1949 diciendo que «en parte, por sumisión al imperio, a la sazón absoluto, de los dogmas de la Economía liberal, con su ficción del hombre que siempre sabe muy bien lo que quiere y siempre puede escoger a su arbitrio entre contratar o buscar a través de la competencia mejores condiciones; y en parte, también, porque en aquel entonces las que hoy son entidades gigantes de la Economía estaban aún en mantillas, los legisladores del siglo xix no tuvieron la perspicacia -que hubiera necesitado ser punto menos que profética- de prever los resultados de las grandes concentraciones de capital ni las consecuencias de las empresas que han de valerse de herramental e instalaciones de valor ingente, ...» 2.

Estos resultados y consecuencias de la contratación en masa todavía no tienen a día de hoy un reflejo en nuestro Código Civil (en adelante, CC), cuyo Derecho de obligaciones y contratos sigue pivotando sobre la base de la autonomía privada y los principios de libertad e igualdad contractual (art. 1255 CC). La realidad de la mayoría de los contratos es sin embargo la contraria, la desigualdad entre las partes y la ausencia de negociación, por lo que una modernización del CC aconseja la integración en él de las normas básicas sobre contratación no negociada, entre ellas, las relativas a las condiciones generales de la contratación (en adelante, c.g.c.), que por otro lado tienen como principal destinatario potencial al consumidor, ajeno a las particularidades jurídicas aplicables a los empresarios.

Se trata de una opción de política legislativa que, como todas, tiene sus ventajas y sus inconvenientes, pero la extraordinaria importancia económica alcanzada por los contratos celebrados con c.g.c. requiere que al menos su regulación básica esté situada en el CC, cuerpo legal destinado naturalmente a contener el núcleo del Derecho de contratos. De hecho, la generalización de las cláusulas no negociadas en la práctica contractual justifica esta incorporación al CC más que la de los tipos concretos de contratos celebrados con consumidores, que atienden a intereses más concretos y

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requieren por ello de normas más casuísticas, contrarias a la esencia de un código civil.

A nivel de Derecho comparado, los arts. 231 a 247.-1 del Código Civil holandés de 1992, dedicados a las c.g.c., marcaron un referente que diez años más tarde fue seguido por el legislador alemán con la integración, por obra de la Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones de 26 de noviembre de 2001, en vigor desde 1 de enero de 2002, del mismo régimen sobre c.g.c. en los parágrafos 305 y siguientes del BGB, hasta ese momento contenida en la AGB-Gesetz o Ley de c.g.c. de 9 de diciembre de 1976.

Ello contribuyó a que se produjera una verdadera modernización del BGB, que gracias a esta reforma recuperó la centralidad en el ámbito del Derecho privado, ganó en claridad y coherencia entre instituciones como consecuencia de la desaparición del conjunto de leyes civiles especiales que regulaban ámbitos concretos de los contratos de consumo, y dio además un paso adelante importantísimo en orden a que el Derecho de los consumidores deje de ser considerado un derecho especial 3.

La integración de la regulación sobre c.g.c. en los códigos civiles se enmarca en la denominada «gran solución», consistente en la incorporación del Derecho de consumo contractual en los códigos civiles, frente a la «pequeña solución» que supone mantenerlo en leyes civiles especiales que se van dictando al hilo de la necesidad de transposición de directivas comunitarias. Esta «gran solución», que tiene en el BGB su mejor modelo 4, fue seguida, como veremos, por la propuesta de Anteproyecto de Ley de modificación del Código civil en materia de Derecho de obligaciones y contratos presentada en 2009 al Ministerio de Justicia por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación, conocida como Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos (en adelante, PMCC), y constituye el punto de partida de este trabajo 5.

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Por contraposición, el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil (en adelante, ALCM), informado el 20 de mayo de 2014 por el Consejo de Ministros con origen en la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación publicada en 2013, declara en su Exposición de Motivos el carácter mercantil de las relaciones de consumo, que se articulan entre empresario y consumidor 6, sin perjuicio de adoptar al mismo tiempo el criterio de no incorporar las normas específicas en materia de protección de consumidores a la propuesta de Código mercantil con la única finalidad de no alterar el planteamiento legislativo en forma de código que representa el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLCU) 7.

Sin embargo, resulta difícil entender la pertenencia del consumidor a un ámbito jurídico que le es ajeno, el particular de los empresarios, al tiempo que su ausencia en un cuerpo legal, el CC, destinado a proteger a la persona en las relaciones jurídicas más generales en las que interviene, como son las de consumo, máxime cuando lo que justifica la propia existencia del Derecho de consumo es precisamente la protección de la persona del consumidor (art. 51 CE).

En definitiva, consideramos que la dimensión social del Derecho de contratos que surgió a raíz de la necesidad de proteger al contratante débil no puede seguir manteniéndose al margen del CC, dimensión social que por otro lado tiende a incrementarse cada vez más como consecuencia de las concentraciones de poder a las que lleva la globalización económica, que obligan a seguir introduciendo limitaciones a la autonomía de la voluntad en una búsqueda

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constante del equilibrio contractual. Con ello no sólo se conseguiría la modernización del CC sino que también se favorecería la recuperación de su centralidad con respecto al Derecho privado de la contratación y se tendería hacia un ordenamiento jurídico más coherente, sin perjuicio del mantenimiento de una normativa especial destinada a regular aspectos concretos de la protección del consumidor o, simplemente, adherente 8.

En nuestro ordenamiento jurídico, esta última función está llamada a cumplirla fundamentalmente el TRLCU, en el que se debería seguir manteniendo la regulación de las cuestiones más casuísticas por dos razones fundamentales. En primer lugar, por la necesidad de abstracción de las normas del CC, que contiene la esencia del Derecho de obligaciones y contratos. Y en segundo lugar, porque el dinamismo que deriva de la transposición de las directivas comunitarias no puede afectar de forma excesiva a un cuerpo legal como el CC, que persigue cierta estabilidad, sobre todo teniendo en cuenta que en la actualidad se tiende a la adopción de criterios de armonización máxima 9.

II El control de incorporación: cognoscibilidad y comprensibilidad

El objeto de este trabajo, realizado en consideración de una futura reforma del Libro IV del CC, es el que se ha denominado control de inclusión o incorporación al contrato de las c.g.c., es decir, el análisis de los requisitos de naturaleza formal que deben concurrir en el proceso de formación del contrato para garantizar el acceso del adherente al contenido de las c.g.c. y que así puedan formar parte válidamente del clausulado contractual. En otras pala-bras, se trata de determinar qué presupuestos deben considerarse exigibles para que, ante la inexistencia de una fase de negociación

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previa en la contratación en masa, el adherente tenga posibilidad de conocer el contenido contractual, quedando ya en su mano conocerlo efectivamente o no 10.

Su importancia es indudable pues, pese a que el control de incorporación tenga que ser seguido de un control de contenido o control material dirigido a garantizar el equilibrio de las prestaciones conforme al principio de buena fe, es necesaria esta primera intervención legislativa dirigida a procurar, en fase de formación del contrato, que el adherente tenga conocimiento o, al menos, posibilidad de conocer su contenido, lo cual deriva en la necesidad de que las c.g.c. estén redactadas de forma comprensible.

Por ello, los objetivos que persigue el control de incorporación al contrato de las c.g.c. se sintetizan en dos conceptos fundamentales que, dada su utilidad a efectos explicativos, serán los que utilicemos en este trabajo: cognoscibilidad o accesibilidad, en cuanto posibilidad del adherente de conocer el contenido de las c.g.c. en el momento de celebración del contrato, y comprensibilidad o transparencia, que, como derivación de lo anterior, conlleva la necesidad de que las c.g.c. estén redactadas de forma comprensible para un adherente medio con relación al tipo de contrato de que se trate. Nos encontramos, por tanto, ante una cuestión íntimamente relacionada con el error como vicio del consentimiento que encuentra en este ámbito una aplicación específica justificada por la necesidad de proteger al contratante débil a través de normas claras y, por supuesto, de naturaleza imperativa.

Precisamente, este hoy llamado control de incorporación de las c.g.c. constituye uno de los principales fundamentos de la clásica teoría contractualista defendida por la doctrina civilista a propósito de su naturaleza jurídica: las c.g.c. son verdaderas cláusulas contractuales en la medida en que el consentimiento del adherente sobre las mismas es perfectamente válido por el hecho de haberse prestado con posibilidad de conocerlas, posibilidad que tratan de garantizarle en la actualidad las normas que regulan su incorporación al contrato. Las c.g.c. no se pueden concebir, por tanto, como un simple acto unilateral del predisponente, ya que, aun en los numerosísimos casos en los que el adherente presta su consentimiento sin conocimiento del contenido de las c.g.c., la oportunidad que se le da de tener dicho

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conocimiento determina la validez de su consentimiento contractual y, por tanto, la eficacia vinculante de las c.g.c. 11.

Se trata, en definitiva, de aplicar los principios de buena fe (arts. 7.1 y 1258 CC) y de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) a la contratación con c.g.c., que requieren una actuación responsable por parte del adherente. Ello conecta con la doctrina de la excusabilidad del error para que sea vicio invalidante: siendo cierto que la conducta típica del adherente, tendente a concluir el contrato sin conocer su contenido, no se considera reprochable desde el punto de vista moral, también lo es que desde el punto de vista jurídico entraña un comportamiento negligente si realmente ha tenido la posibilidad de conocer el contenido de las c.g.c., legitimándose así la validez de su consentimiento contractual. Lo contrario sería totalmente incompatible con la eficiencia y seguridad de la contratación y, por tanto, inaceptable.

III La directiva 93/13/cee

Como es sabido, el Derecho comunitario ha ido marcando las directrices de nuestro Derecho de consumo, las cuales, a su vez, han incidido en la teoría general del contrato con la introducción de matizaciones importantes 12. En materia de c.g.c., fue la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la que estableció las pautas a seguir cuando las cláusulas contractuales no negociadas se incorporan a contratos celebrados entre empresarios y consumidores (art. 1.º1), la inmensa mayoría contratos con c.g.c.

Su repercusión sobre los Derechos nacionales fue muy notable, pues obligó a un replanteamiento de los fundamentos de los contratos no negociados. Hasta tal punto es así que se ha considerado que

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esta Directiva 93/13/CEE constituye, en la medida en que se aden-tra en el núcleo del Derecho contractual (contenido y eficacia del contrato), una pieza esencial para la construcción de un Derecho privado europeo; de hecho, es la referencia normativa más importante que existe a nivel europeo en relación con estas materias 13.

Por lo que se refiere al tema de la incorporación de las c.g.c. al contrato, hay que partir del presupuesto de que la Directiva 93/13/ CEE se aplica con carácter general a todo tipo de cláusulas no negociadas individualmente que aparezcan en contratos entre empresarios y consumidores, que pueden ser c.g.c., como sucede en la gran mayoría de los casos, o no, si sólo son utilizadas para un contrato de adhesión particular (art. 3.º2) 14.

Pues bien, el legislador comunitario fue muy parco con relación a esta cuestión, pues sólo se refiere a ello directamente la primera parte del art. 5.º: «En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible» 15. Por tanto, se marcó el objetivo de la comprensibilidad de las cláusulas no negociadas pero de forma muy deficitaria, pues no sólo se hizo de forma poco clarificadora con respecto al tipo de contratos para los que se requirió (¿sólo para los celebrados por escrito?) sino que tampoco se establecieron sanciones ante su incumplimiento 16.

Por otro lado, no existe ninguna referencia en el articulado de la Directiva 93/13/CEE a la cognoscibilidad de las cláusulas no negociadas como requisito de incorporación al contrato de las mismas, aun a pesar de que existen dos alusiones al respecto al margen de dicho articulado: en el Considerando n.º 20, que, aparte de decir que «los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles», declara que «el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas» 17, y en el punto i) del Anexo, que determina el carácter abusivo de una cláusula si tiene por objeto «hacer constar de forma irrefragable la adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato» 18.

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Ello constituye, sin duda, una gran deficiencia del Derecho comunitario. El propio Informe de la Comisión Europea de 27 de abril de 2000 sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, reconoció que «el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa», a pesar de que también se dijo que «la situación actual revela ... una ausencia total de "competencia" en cuanto a la calidad de las cláusulas contractuales» y que «la violación del principio de transparencia no entraña sanciones propiamente dichas, puesto que las cláusulas contractuales que no respetan los criterios de claridad y comprensibilidad no se consideran abusivas ni deben, por tanto, suprimirse», de forma que, ignorando la posibilidad de un control de incorporación, «en tal caso deberá prevalecer la interpretación más favorable para el consumidor, permitiendo así el mantenimiento de la cláusula contractual a pesar de sus irregularidades» 19.

Realmente, resulta difícil de entender que una cuestión de tanta trascendencia para la contratación con consumidores no fuera objeto de más atención en esta Directiva 93/13/CEE. El mismo Informe de la Comisión Europea aludió a la posibilidad de realizar un reconocimiento implícito de los objetivos de cognoscibilidad aplicados a las cláusulas no negociadas a partir de la interpretación de los citados Considerando n.º 20 y punto i) del Anexo de la Directiva 93/13/CEE, lo cual parece querer justificar una ausencia injustifi-cable que sin embargo se explica diciendo que «el Consejo, aunque favorable a la atribución de tal derecho al consumidor, consideró que ésta no correspondía al marco jurídico de la Directiva 93/13/ CEE, sino a las normativas nacionales que rigen la celebración de los contratos» 20.

IV El sistema español: la lcgc y el trlcu
1. Introducción

Como es sabido, la transposición al Derecho español de la Directiva 93/13/CEE se realizó, tardíamente, a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (en adelan-

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te, LCGC) 21, transposición que fue además aprovechada por el legislador para introducir una normativa de mayor alcance, pues estableció un régimen jurídico completo sobre c.g.c. que superaba la hasta entonces fragmentaria regulación de las mismas que se contenía en el art. 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, LCU).

A diferencia de lo que sucedía con esta última norma, de aplicación únicamente a la contratación con consumidores, la LCGC determina su aplicabilidad a todos los contratos que contengan c.g.c., sean celebrados entre empresarios o con consumidores (art. 2), es decir, persigue la protección de cualquier adherente, empresario o consumidor, frente a la utilización de c.g.c. por parte de un empresario o profesional predisponente.

No obstante, cuando se trate de un consumidor, y por lo que a nuestro tema se refiere, la regulación relativa a los requisitos de incorporación al contrato de las c.g.c. contenida en el art. 5.º LCGC se solapa con el art. 80.1.a) y b) TRLCU, que, procedente del anti-guo art. 10.1.a) LCU, regula específicamente los requisitos de incorporación al contrato aplicables a las cláusulas no negociadas individualmente en la contratación con consumidores.

Con ello nos encontramos con que el TRLCU no sólo regula la misma cuestión para distinto ámbito subjetivo con respecto a la LCGC sino que, además, lo hace partiendo de un concepto distinto al de c.g.c., el de claúsulas no negociadas individualmente de la Directiva 93/13/CEE, cláusulas no negociadas que pueden ser c.g.c., como sucede en la mayoría de los casos, o no, si se trata de un contrato de adhesión particular. En cualquier caso, los contratos celebrados con consumidores que contengan c.g.c. se someten al TRLCU y, «además», a la LCGC (art. 59.3 TRLCU), lo que supone una aplicación supletoria de esta última con respecto a lo dispuesto en el TRLCU.

La literatura jurídica existente a propósito de este tema, requisitos de incorporación al contrato de las c.g.c. y consecuencias de su incumplimiento, es muy abundante en lo relativo al Derecho español. Por ello, en las páginas siguientes nos limitaremos a hacer un repaso de las cuestiones más relevantes, incidiendo en las novedades introducidas por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el TRLCU, como fundamento para un posterior análisis comparativo y conclusiones al respecto.

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2. Requisitos de incorporación

El control de incorporación al contrato de las c.g.c. viene marcado, como vimos, por dos requisitos fundamentales que derivan del deber de información del predisponente y cuyo cumplimiento persigue garantizar la correcta formación del consentimiento contractual del adherente: cognoscibilidad de las c.g.c. y, consecuentemente, comprensibilidad de las mismas. Dada la utilidad de estos conceptos a efectos explicativos, serán los que utilicemos en este trabajo para realizar el análisis de los correspondientes textos legales.

2. 1 Cognoscibilidad de las C G.C

2.1.1 El artículo 5.º1 y 3 LCGC

La cognoscibilidad o accesibilidad de las c.g.c. está dirigida, como vimos, a procurar al adherente la posibilidad de que conozca su contenido en el momento de la celebración del contrato, bien porque se le entreguen por escrito o bien porque se le pongan a su disposición por cualquier otro medio.

A estos efectos, el art. 5.º LCGC sigue distinguiendo entre varios supuestos de modalidades de contratación de forma seguramente demasiado descriptiva, pese a que la derogación del art. 5.º4 LCGC y del Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, de desarrollo de dicho art. 5.º4 LCGC, por la disposición derogatoria única.2 y 3, respectivamente, de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ha mejorado bastante el panorama al suprimir, como veremos, el supuesto que anteriormente se refería a la contratación telefónica y electrónica. Con ello, la situación actual lleva a diferenciar entre:

  1. Contratos que se formalicen por escrito (art. 5.º1 LCGC), por exclusión con relación a los requisitos previstos en el art. 5.º3 LCGC para los casos en que el contrato «no deba formalizarse por escrito» 22, si bien evitando caer en el error interpretativo de que únicamente los tipos contractuales cuya regulación exige como requisito de validez su formalización por escrito requieren el cumplimiento de los requisitos del art. 5.º1 LCGC 23, que están pensa-

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    dos para todos los contratos que se celebren por escrito, formales o no 24.

    Pues bien, a pesar de la evidente mala técnica legislativa, el art. 5.º1 LCGC exige la concurrencia de tres requisitos sobre los que existe abundante y autorizada explicación doctrinal, a saber, que se produzca la aceptación del contrato con la firma del adherente; que el predisponente informe o avise expresamente al adherente sobre la existencia de c.g.c., lo cual se cumple con una referencia a ello en el contrato, y la puesta a disposición del adherente de un ejemplar de las c.g.c., que podrá coincidir con el documento contractual o no, en el caso de reenvíos a otros documentos (incorporación por referencia) 25.

    Por tanto, el requisito de la firma está referido al contrato, no a las c.g.c., que pueden estar recogidas en un documento complementario cuya referencia se recoja en la antefirma del contrato y que se ponga a disposición del adherente con la celebración del mismo 26. Para el contrato de seguro, el art. 3, párrafo primero, de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (en adelante, LCS), establece el requisito de que las c.g.c. se incluyan en la proposición de seguro, si la hubiere, y en todo caso en la póliza

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    del contrato o documento complementario cuya copia se entrega al asegurado. Pero, además, las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados deben ser aceptadas por escrito «específicamente» 27.

    Se trata de un conjunto de requisitos que, a pesar de su aplicación a cualquier adherente, parecen estar pensados únicamente para la protección del consumidor obviando las dificultades que su estricto cumplimiento puede ocasionar en las relaciones jurídicas entre empresarios, tanto desde el punto de vista de la agilidad que requiere el tráfico empresarial como de su coste económico, razones que han dado lugar a que se proponga un tratamiento diferenciado para las relaciones empresariales, en las que son frecuentes prácticas como las cláusulas de conformidad sobre la incorporación de c.g.c. o la remisión a las c.g.c. en hojas de suministro y facturas emitidas en relaciones duraderas 28.

    Esta situación ha llevado a propugnar incluso una reconducción de los contratos entre empresarios que no deban formalizarse por escrito a los requisitos de incorporación del art. 5.º3 LCGC, previstos para la contratación oral 29, pero lo cierto es que el art. 5.º1 LCGC es una norma aplicable a todos los contratos con c.g.c. que se celebren por escrito, con independencia de que la forma escrita sea obligatoria o no y de que lo sean entre empresarios o con consumidores 30. Como veremos, el ALCM recoge unos requisitos de incorporación al contrato de las c.g.c. mucho más flexibles que responden a estas consideraciones.

  2. Contratos que no se formalicen por escrito, en los que el predisponente se limita a entregar un resguardo justificativo de la contraprestación recibida (art. 5.º3 LCGC), es decir, contratos en los que las c.g.c. cumplen una función más limitada por ser cuantitativamente reducidas y estar destinadas a clarificar aspectos muy concretos, como las formas de pago o las limitaciones de responsa-

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    bilidad en relación con el objeto del contrato. Por otro lado, la ausencia de resguardo justificativo (factura, recibo o ticket) no se considera obstáculo para encuadrar este tipo de contratos no celebrados por escrito en el ámbito del art. 5.º3 LCGC, pues el resguardo tiene únicamente valor probatorio de la contratación realizada 31.

    En estos supuestos, la incorporación de c.g.c. al contrato requiere que se garantice al adherente la «posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido» por cualquier medio, por ejemplo, según dice la propia norma, a través de anuncios visibles en el lugar de celebración del contrato, que pueden suponer una remisión a las c.g.c., o de su inserción en la documentación del mismo, como sucede habitualmente con los tickets de transporte. En cualquier caso, el contenido de las c.g.c. ha de poder ser conocido por el adherente antes de la celebración del contrato o, a más tardar, en el momento de su celebración, si bien es cierto que si se insertan en la documentación del contrato realmente la posibilidad de conocer no existe hasta el momento inmediatamente posterior a dicha celebración 32.

    Como hemos anunciado, la disposición derogatoria única.2 y 3 de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el TRLCU, ha derogado el art. 5.º4 LCGC, que se refería a la incorporación de c.g.c. en contratos celebrados por vía telefónica o electrónica, y su reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regulaba la contratación telefónica o electrónica con c.g.c.

    Ambas normas configuraban un farragoso panorama normativo que, afortunadamente, ha desaparecido, pese a que la justificación del legislador con respecto a su derogación se ha limitado a aludir a que resultaban «incompatibles con el enfoque de armonización máxima de la Directiva que se traspone» (Preámbulo, III, de la Ley 3/2014), es decir, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores.

    Entre otras cuestiones, las normas derogadas incurrían en errores como dar un mismo tratamiento a la contratación telefónica y

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    electrónica, pese a que la primera carece de los mecanismos de la electrónica a efectos de puesta a disposición de las c.g.c. y de regis-tro de la aceptación 33. Pero, sobre todo, esta regulación incidía en la descripción de supuestos en función de modalidades contractuales y en el detalle de cada una de ellas sin contribuir a la mejor consecución del objetivo que pretende el control de incorporación al contrato de las c.g.c.

    Así, el art. 5.4.º LCGC decía que debía quedar constancia, según lo que reglamentariamente se estableciera, de «la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional», debiéndose además enviar «inmediatamente» al adherente «justificación escrita» del contrato en todos sus términos.

    No obstante este tenor literal de la norma, no se consideraba necesaria, por ilógica, una aceptación individualizada de «todas y cada una» de las cláusulas del contrato 34. Por otro lado, la alusión a que la firma convencional no era necesaria era en buena medida superflua para estas modalidades de contratación, tanto porque el art. 3.4 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, ya dice que ésta «tendrá respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel», como por el hecho de que la forma más habitual de manifestarse la aceptación en el ámbito del comercio electrónico es mediante el «click» que se realiza en la web de la empresa oferente. Finalmente, la necesidad de envío de justificación escrita del contrato al adherente no constituía un requisito de incorporación de las c.g.c. al contrato sino una carga del predisponente dirigida a garantizar el conocimiento del contenido del contrato, ya realizado, por el adherente.

    Por su parte, el RD 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regulaba la contratación telefónica o electrónica con c.g.c., se dedicó a regular dos cuestiones que, aparte de extralimitarse con relación a la habilitación legal otorgada para dictar una norma reglamentaria 35, fueron objeto de crítica doctrinal generalizada: un deber de información previa del predisponente consistente en facilitar el texto completo de las c.g.c. con un mínimo de tres días

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    naturales previos a la celebración del contrato «por cualquier medio adecuado a la técnica de comunicación a distancia utilizada» (art. 2), y la obligación del predisponente de confirmar documentalmente el contrato realizado, salvo en los supuestos de comercio electrónico directo 36, enviando al adherente una justificación escrita o, a propuesta del mismo adherente, en cualquier otro soporte duradero adecuado al medio de comunicación empleado, y ello con carácter inmediato a su celebración o, a más tardar, en el momento de entrega de la cosa o comienzo de la ejecución del contrato (art. 3).

    Con respecto a ello, el plazo mínimo de tres días naturales anteriores a la celebración del contrato en que habían de facilitarse las c.g.c. se consideraba totalmente inadecuado para las relaciones jurídicas entre empresarios, caracterizadas por la agilidad con que se realizan 37, y para el comercio electrónico en general, vinculado a un objetivo de inmediatez 38, razones por las que se propugnó su desaparición 39.

    Sin embargo, para el caso de la contratación electrónica, el art. 27.4 LSSI se refiere a este mismo deber de información del predisponente sin aludir al plazo mínimo de tres días naturales de antelación que había establecido previamente la norma reglamentaria: «con carácter previo al inicio del procedimiento de contratación, el prestador de servicios deberá poner a disposición del destinatario las condiciones generales a que, en su caso, deba sujetarse el contrato, de manera que éstas puedan ser almacenadas y reproducidas por el destinatario». Con base en ello, el requisito del plazo ya no se consideraba exigible en la contratación electrónica antes de la derogación del RD 1906/1999: es suficiente con

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    que las c.g.c. se pongan a disposición del adherente «con carácter previo» a la celebración del contrato 40.

    En la misma línea, en el ámbito de la contratación con consumidores, el art. 9.1 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comer-cialización a distancia de servicios financieros destinados a consumidores, obliga al proveedor de estos servicios a comunicar el contenido del contrato «en soporte papel u otro soporte duradero accesible al consumidor, con suficiente antelación a la posible celebración del contrato a distancia» 41.

    Finalmente, la «confirmación documental de la contratación efectuada» del art. 3 RD 1906/1999 no constituía tampoco, al igual que sucedía con la parte final del art. 5.º4 LCGC, un requisito de incorporación de las c.g.c., pues el contrato estaba ya realizado cuando había de confirmarse, con las c.g.c., por tanto, incorporadas (si se cumplieron los requisitos de incorporación); simplemente se trataba de una carga del predisponente dirigida a garantizar el conocimiento del adherente sobre el contenido del contrato, razón por la que no se requería para los supuestos de comercio electrónico directo 42.

    Por todo ello, la derogación del art. 5.º4 LCGC y del RD 1906/1999 ha contribuido a mejorar notablemente la situación de nuestra legislación en este punto, sin perjuicio de que las normas contenidas en los vigentes números 1 y 3 del art. 5.º LCGC merezcan también una revisión a la que nos referiremos más adelante. Por lo que se refiere a la LCGC, puede concluirse en este momento con que dicho art. 5.º1 y 3 establecen un conjunto de requisitos de incorporación que convergen en la finalidad de que el adherente tenga posibilidad de conocer la existencia y contenido de las c.g.c., como así plasma la misma LCGC en su art. 7.ºa) cuando, al deter-minar qué c.g.c. no quedan incorporadas al contrato por incumplir

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    dichos requisitos, dice genéricamente que no se consideran incorporadas aquéllas respecto de las que «el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5».

    2.1.2 El artículo 80.1.a) y b) TRLCU

    El art. 80.1.b), primera parte, TRLCU se refiere también al requisito de la cognoscibilidad de las cláusulas no negociadas que conformen el contenido de contratos celebrados con consumidores diciendo que han de cumplir con los requisitos de «accesibilidad (...), de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido».

    Por tanto, se requiere una puesta a disposición de las cláusulas no negociadas («accesibilidad») previa a la celebración del contrato que puede realizarse por cualquier medio que garantice dicha accesibilidad 43; para el caso de la contratación electrónica, esta norma se corresponde con lo que dispone el citado art. 27.4 LSSI. Sin embargo, llama la atención que, posteriormente, el art. 89.1 TRLCU, con origen en el citado punto i) del Anexo de la Directiva 93/13/CEE, diga que son cláusulas abusivas aquéllas respecto de las que el consumidor «no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato». Si no ha tenido oportunidad de conocerlas incumplen los requisitos de incorporación y, por tanto, no forman parte del contrato 44.

    Por otro lado, la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ha contribuido también a mejorar notablemente esta norma suprimiendo su párrafo segundo, que reproducía casi literalmente el derogado art. 5.4.º LCGC 45. Con ello, la necesidad de que el consumidor tenga posibilidad de conocer las cláusulas no negociadas antes de la celebra-

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    ción del contrato consigue una formulación más genérica ganando así en claridad normativa, si bien, como veremos, mezclando en el mismo precepto esta puesta a disposición del contenido del contrato con el requisito de la comprensibilidad del mismo.

    Para los contratos celebrados por escrito, el art. 80.1.a) TRLCU dice que las cláusulas no negociadas deben de tener «posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual», lo cual viene a insistir en la necesidad de que el adherente, en este caso, el consumidor, tenga a su disposición las cláusulas no negociadas en el momento de celebración del contrato, bien porque formen parte de él o bien porque se le proporcionen a través de un anexo al mismo (art. 5.º1 LCGC), sin posibilidad de que actúen las denominadas «cláusulas de referencia» y sin posibilidad de una puesta a disposición que no suponga entrega material de dichas cláusulas no negociadas 46.

    Sin embargo, a diferencia del art. 5.º1 LCGC, el art. 80.1.a) TRLCU no dice nada a propósito del requisito de la firma en los contratos que se celebren por escrito, que representa la manera habitual de expresión de la aceptación en este tipo de contratos. Ello no quiere decir que esté ausente del TRLCU, pues aparece en el art. 63.1 TRLCU, que recoge la norma relativa a la obligación del empresario de entregar al consumidor un recibo, copia o documento acreditativo de la operación [antiguo art. 10.1.b) LCU]: «En los contratos con consumidores y usuarios se entregará recibo justificante, copia o documento acreditativo con las condiciones esenciales de la operación, incluidas las condiciones generales de la contratación, aceptadas y firmadas por el consumidor y usuario, cuando éstas sean utilizadas en la contratación». En la medida en que esta entrega de recibo, copia o documento acreditativo no constituye un requisito de incorporación al contrato de su contenido sino de una carga posterior del empresario, esta norma figura actualmente en dicho art. 63.1 TRLCU, si bien mezclando inadecuadamente con ello el requisito de la firma, que sí es un requisito de incorporación al contrato 47.

    Finalmente, el caso particular de la contratación telefónica con consumidores aparece contemplado actualmente en el art. 98.6

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    TRLCU, en sede de contratos a distancia, en los que no hay «presencia física simultánea» de empresario y consumidor (art. 92.1 TRLCU). Esta norma establece la obligación del empresario de confirmar al consumidor la oferta del contrato por escrito o, salvo oposición de este último, en cualquier otro soporte de naturaleza duradera, y, además, determina que el consumidor sólo quedará vinculado «una vez que haya aceptado la oferta mediante su firma o mediante el envío de su acuerdo por escrito, que, entre otros medios, podrá llevarse a cabo mediante papel, correo electrónico, fax o sms».

2. 2 Comprensibilidad de las C G.C.: los artículos 5.5º. LCGC y 80.1.a) y b) TRLCU

La comprensibilidad o transparencia de las c.g.c. exige el cumplimiento de requisitos relacionados con su redacción. Así, el art. 5.º5 LCGC dice que «deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez», y, para las cláusulas no negociadas que se inserten en contratos celebrados con consumidores, el art. 80.1.a) TRLCU reitera lo anterior diciendo que deben estar redactadas conforme a criterios de «concreción, claridad y sencillez» 48.

Ello presupone la «legibilidad» o perceptibilidad de las cláusulas contractuales [art. 80.1.b) TRLCU], cuestión que está en íntima relación con el tamaño tipográfico de la letra y con la calidad de impresión utilizadas. Por esta razón, la reforma del art. 80.1.b) TRLCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ha profundizado en este requisito añadiendo que «en ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura». El legislador ha optado por proteger al consumidor en este ámbito a través de la inserción de un criterio objetivo cuyo incumplimiento permite descartar automáticamente la validez de la incorporación al contrato de las cláusulas afectadas, lo cual debe ser valorado de forma muy positiva por su utilidad para la protección del consumidor ante las más que habituales prácticas empresariales en este sentido.

Con la misma finalidad y en cumplimiento de la Directiva 2011/83/UE, la reforma del TRLCU de 2014 ha incidido en el requisito de la comprensibilidad aplicándolo a la información pre-contractual que se suministra al consumidor, que integra el conte-

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nido del contrato (arts. 61.2 y 97.5 TRLCU): el art. 60.1 TRLCU dice que dicha información relativa a las características principales del contrato ha de facilitarse «de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto»; de igual forma, el art. 98.1 TRLCU, con relación a los contratos a distancia, dice que ha de facilitarse «en términos claros y comprensibles», y, además, que «siempre que dicha información se facilite en un soporte duradero deberá ser legible» 49; en el mismo sentido, el art. 99.1 TRLCU dice que la información precontractual que debe ponerse a disposición del consumidor en los contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil «deberá ser legible y estar redactada al menos en castellano y en términos claros y comprensibles».

Por otro lado, el cumplimiento de los requisitos de transparencia, claridad, concreción y sencillez en la redacción de las cláusulas no negociadas ha de tomar como referencia al adherente medio con relación al tipo de contrato de que se trate y a las circunstancias típicamente concurrentes en la celebración de dicho tipo contractual 50.

No obstante, con carácter general puede decirse que las cláusulas contractuales no cumplen con dichos requisitos cuando, entre otros casos, se redactan de forma oscura o abigarrada, se incluyen de forma desordenada y se recurre demasiado a remisiones inter-nas dentro del contrato o a disposiciones legales imposibilitando que el adherente se forme un adecuado conocimiento de su posición contractual. La valoración de la transparencia de las cláusulas no negociadas debe realizarse, por tanto, en conexión con el conjunto del contrato, que no puede ser utilizado por el predisponente para introducir el contenido contractual de forma subrepticia. Además, las cláusulas han de ser concretas, lo cual impide la utilización de fórmulas vagas o imprecisas que dificulten que el adherente pueda formarse una idea definida de dicha posición contractual 51.

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En consonancia con el art. 5.º5 LCGC, el art. 7.ºb) LCGC insiste en que no se consideran incorporadas al contrato las c.g.c. que sean «ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles», pero introduce una salvedad referida a estas últimas: las cláusulas incomprensibles quedan incorporadas al contrato cuando «hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato». Pese a la perplejidad que la redacción de esta norma pueda causar, que parece validar la incorporación al contrato de cláusulas incomprensibles en determinados ámbitos 52, su significado hay que vincularlo a la incomprensibilidad aparente, para un adherente medio, de cláusulas que sin embargo se ajustan a normas específicas sobre transparencia, particularmente, las relacionadas con la contratación bancaria y bursátil, que se caracterizan por un nivel de tecnicismo muy elevado cuya utilización es necesaria en estos sectores de la contratación; de ahí que el cumplimiento del requisito de la transparencia se haga depender de la normativa específica existente al respecto 53.

A nivel jurisprudencial, el requisito de la transparencia de las cláusulas no negociadas tiene un hito en la STS de 9 de mayo de 2013 54, que ha dado lugar a que esta problemática se convierta en un tema de plena actualidad jurídica y gran repercusión social. En esta resolución, a iniciativa de AUSBANC (Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios) y en ejercicio de acción colectiva de cesación de c.g.c., se declaró que las cláusulas que establecen límites a la variabilidad de los tipos de interés en contratos de préstamo hipotecario, conocidas como «cláusulas suelo», incumplen el

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deber de transparencia del art. 80.1 TRLCU cuando, a pesar de ser claras si se consideran de forma aislada, no se destacan suficientemente en el contrato, con lo que se priva al consumidor de información clara y comprensible sobre el coste del préstamo en el momento de celebración de dicho contrato.

A estos efectos, el TS distinguió entre el control de inclusión de los arts. 5.º5 y 7.ºb) LCGC, que considera superado por las c.g.c. objeto de controversia al ser «examinadas de forma aislada» (Fundamento de Derecho Undécimo), y el del art. 80.1 TRLCU, aplicable a contratos con consumidores, que entiende violado al valorarlo en el contexto contractual concreto en el que se enmarcaban tales c.g.c., que no permitió que los consumidores afectados tuvieran información clara y comprensible sobre las mismas. Particular-mente, con relación a las «cláusulas suelo» utilizadas por BBVA, dice que «no pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro» (Fundamentos de Derecho Duodécimo y Decimotercero).

En el mismo sentido pero con relación a un contrato de crédito al consumo, la STJUE (Sala Cuarta) de 30 de abril de 2014 ha declarado que «la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo» 55. Es decir, el requisito de la transparencia implica no sólo que las cláusulas sean claras desde el punto de vista gramatical sino que también lo sean en orden a la comprensión por el consumidor de la carga económica que realmente le supone el contrato.

Esta doctrina ha sido recogida por la STS de 26 de mayo de 2014, dictada con relación a un contrato de compraventa de vivienda sobre plano, en cuyo Fundamento de Derecho Segundo.5 se dice que el control de transparencia supone la obligación del predisponente de que «la cláusula considerada no solo sea clara e inteligible, gramaticalmente para el contratante consumidor, sino

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que también resulte transparente tanto en la comprensión de la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que debe realizar a cambio de la prestación que quiere o espera obtener, como de la comprensión, clara y sencilla, de la carga jurídica del contrato, es decir, de la posición jurídica que asume en los aspectos básicos que definen el contrato celebrado, como en la respectiva asignación o distribución de los principales riesgos del contrato celebrado56.

Finalmente, la STS de 8 de septiembre de 2014 ha incidido en la necesidad de cumplir el principio de transparencia con relación a las «cláusulas suelo» declarando que, dado que constituyen un «elemento significativo» en este tipo de contratos, no es admisible que pasen desapercibidas para el consumidor sino que deben ser objeto de un «realce específico y diferenciable» con respecto al resto del contenido del contrato (Fundamento de Derecho Segundo.9) 57.

Por otro lado, esta falta de transparencia dio lugar a que el TS, en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, realizara un juicio de abusividad sobre las «cláusulas suelo» controvertidas que se resolvió a favor del consumidor: se consideran abusivas, pero de nuevo no en sí mismas consideradas sino como consecuencia de la falta de transparencia que se deriva del modo en que se insertaron en el contrato, determinante del desequilibrio contractual entre las partes (Fundamento de Derecho Decimoquinto). Esto no es algo nuevo de nuestra jurisprudencia, pues la abusividad por falta de transparencia ha sido declarada en ocasiones anteriores con la finalidad de proteger al consumidor 58. No obstante, debe tenerse presente la configuración legal del requisito de la transparencia como parte del control de incorporación al contrato de las cláusulas no negociadas: si no son transparentes, y efectivamente no lo son si no están destacadas suficientemente en el contrato, la consecuencia jurídica es que no quedan incorporadas al contenido contractual y, por tanto, no hay necesidad de entrar a valorar si dicha falta de transparencia es determinante o no de la causación de un desequilibrio en perjuicio del consumidor.

En cualquier caso, y con relación a dichas «cláusulas de suelo», el art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, dispone que las escrituras públicas relativas

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a la contratación de préstamos hipotecarios por personas físicas para adquisición de vivienda o derechos de propiedad sobre terre-nos o edificios construidos o por construir en las que se incluyan limitaciones a la variabilidad del tipo de interés del tipo de las «cláusulas suelo» incluyan, junto a la firma del consumidor, «una expresión manuscrita, en los términos que determine el Banco de España, por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato». Con ello, la incorporación de este tipo de cláusulas a los contratos de préstamo hipotecario queda también condicionada por el cumplimiento de este requisito de expresión manuscrita, dirigido a reforzar el conocimiento de su existencia y significado por el consumidor.

Para terminar, hay que hacer una referencia a la problemática que plantea el hecho de que el art. 6.º2 LCGC recoja el criterio de interpretación contra proferentem del art. 1288 CC diciendo que «las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente», pues en principio entra en contradicción con las normas de incorporación previamente establecidas por la misma LCGC, que impiden que las cláusulas oscuras se consideren incorporadas al contrato. Ello ha sido acertadamente resuelto con base en el propio sentido de las normas de inclusión y de las normas de interpretación, es decir, entendiendo que sólo los casos leves de oscuridad, que pasan el control de incorporación porque cumplen sus requisitos pero a pesar de ello originan alguna duda o ambigüedad interpretativa, están sometidos al art. 6.º2 LCGC 59.

3. Las cláusulas «sorprendentes»

En la línea de la Directiva 93/13/CCE, ni la LCGC ni el TRLCU contienen ninguna norma relativa a la incorporación al contrato de las llamadas, con origen en la jurisprudencia alemana, cláusulas «sorprendentes», es decir, aquéllas de contenido tan insólito que el adherente no pudo contar razonablemente con su existencia en el momento de celebración del contrato 60.

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Sin embargo, nuestra doctrina ha considerado que tales cláusulas no deben considerarse incorporadas al contrato en la medida en que su contradicción con las expectativas legítimas y razonables del adherente y, en definitiva, con la buena fe, determina que no queden cubiertas por su aceptación. Con ello se otorgaría reconocimiento jurídico a la irreprochabilidad (moral) de la conducta típica de los adherentes, que les lleva a no conocer el contenido contractual, al tiempo que se intenta garantizar su confianza en la honradez del predisponente, que tendría un deber específico de información con relación a este tipo de cláusulas «insólitas» 61.

Este argumento no acaba de ser coherente con los fundamentos del control de incorporación al contrato de los clausulados predispuestos, otorgar al adherente la posibilidad de conocer el contenido de los mismos para, a partir de ahí, legitimar la validez de su consentimiento contractual. Por ello, en ausencia de normas específicas dirigidas a garantizar el conocimiento de este tipo de cláusulas, quizás lo más conveniente sea reconducirlas al ámbito del control de contenido, pues es difícil que su carácter sorprendente o insólito pueda escapar del juicio de abusividad (art. 82.1 TRLCU) 62.

4. Consecuencias del incumplimiento

El incumplimiento de los requisitos de incorporación al contrato del art. 5.º LCGC da lugar a que las cláusulas afectadas no se consideren incorporadas al contrato (art. 7.º LCGC), al igual que sucede en el caso de que contenga condiciones particulares que contradigan c.g.c., salvo que estas últimas sean más beneficiosas para el adherente (art. 6.º1 LCGC). Por su parte, el TRLCU no prevé sanción para el incumplimiento del art. 80.1.a) y b) TRLCU, por lo que, en caso de que afecte a cláusulas no negociadas que no

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sean c.g.c., la sanción aplicable será la nulidad de pleno derecho (art. 6.3 LCGC) 63.

La sanción de «no incorporación» al contrato del art. 7.º LCGC es sólo aparentemente distinta a la nulidad de pleno derecho a que seguidamente se refiere la misma LCGC en su art. 8.º1: «serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley», por lo tanto, también en el art. 5.º LCGC, o, continúa, recogiendo el art. 6.3 CC, «en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención», como es el caso de las c.g.c., utilizadas en la contratación con consumidores, que sean cláusulas abusivas conforme a los arts. 82 a 91 TRLCU (art. 8.º2 LCGC).

De hecho, la no incorporación al contrato de las c.g.c. que incumplan los requisitos de incorporación se traduce en su inexistencia, en que se tengan por no puestas, lo cual a efectos de encuadre en una categoría de ineficacia ante la necesidad de declaración judicial remite a la nulidad de pleno derecho, como evidencia el hecho de que, seguidamente, los arts. 9.º y 10 LCGC sometan a ambas sanciones, no incorporación y nulidad, al mismo régimen jurídico general, el de la nulidad contractual: «la declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual» (art. 9.º1 LCGC) 64.

Específicamente, no incorporación y nulidad también comparten consecuencias, inspiradas en el modelo alemán sobre c.g.c. 65, en el sentido de que la sentencia estimatoria obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción de nulidad o de declaración de no incorporación decretará la nulidad total del contrato cuando la nulidad o no incorporación de las c.g.c. afecte a sus elementos esenciales (art. 9.º2 LCGC) o no pueda subsistir sin las c.g.c. afectadas (art. 10.1 LCGC) 66, o bien, en caso contrario, la

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nulidad parcial del mismo, en cuyo caso habrá de integrarse la parte del contrato afectada por la nulidad o no incorporación conforme al art. 1258 CC (art. 10.2 LCGC) 67.

¿Qué diferencias hay, pues, entre no incorporación y nulidad? Desde el punto de vista funcional ninguna, por lo que la no incorporación al contrato constituiría simplemente una forma de denominar la nulidad de las c.g.c. ante el incumplimiento de los requisitos de incorporación 68. Con ello nos encontramos de nuevo ante un ejemplo de la mala técnica legislativa que caracteriza a la LCGC, que nominalmente contempla una sanción distinta a la nulidad de pleno derecho, lo cual es bastante lamentable por inducir a confusión en la regulación de una materia que afecta de forma directa a la protección del adherente frente a los abusos del predisponente.

V Referencias de derecho comparado
1. Derecho italiano

El Codice civile italiano de 1942 constituye un primer punto de referencia de Derecho comparado en la medida en que contiene una regulación básica relativa a las c.g.c. que incluye una norma fundamental en materia de control de incorporación, el art. 1341, párrafo primero, conforme al que sólo vinculan al adherente «se al momento della conclusione del contrato questi le ha conosciute o

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avrebbe dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza». Con ello se recoge a la perfección la esencia del control de incorporación de las c.g.c.: se consideran incorporadas y, por tanto, son eficaces, si el adherente las conoció o debió haberlas conocido utilizando una diligencia media, con independencia de la forma de celebración del contrato.

No obstante, el art. 1341 párrafo segundo del Codice civile exige la aprobación por escrito y de forma específica de un conjunto de cláusulas, específicamente enumeradas, que se consideran desfavorables para el adherente, como las que establecen limitaciones de responsabilidad del predisponente o las cláusulas de sumisión expresa, es decir, cláusulas que establecen un desequilibrio contractual, cuya incorporación al contrato y consecuente eficacia requiere de dicha aceptación por escrito y de forma específica. Con ello se admite implícitamente la validez de cláusulas gravosas para el adherente cuando éste no tiene la consideración de consumidor, en cuyo caso entrarían en el ámbito de las cláusulas «vessatorie» de los arts. 33 y 34 del Codice del Consumo, aprobado por Decreto Legislativo n.º 206, de 6 de septiembre de 2005.

Finalmente, el art. 35.1 del Codice del Consumo completa el control de incorporación de las c.g.c. aplicable a la contratación con consumidores declarando la necesidad de que, si se proponen por escrito, se redacten de forma clara y comprensible, si bien es cierto que el art. 1341 párrafo primero del Codice civile, aplicable a todo adherente, comprende la misma exigencia aunque no se diga de forma expresa, pues sólo se puede conocer lo que está redactado de forma comprensible.

2. Derecho alemán

Como se puso de manifiesto al inicio de este trabajo, la Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones de 26 de noviembre de 2001 integró en los parágrafos 305 a 310 del BGB alemán el régimen jurídico de las c.g.c. que anteriormente se contuvo en la AGB-Gesetz de 9 de diciembre de 1976, ley especial sobre c.g.c. que, como es sabido, constituye otro gran referente en la materia.

El parágrafo 305(2) BGB establece los requisitos de incorporación al contrato de las c.g.c. relativos a su cognoscibilidad inmediatamente después de acotarse el concepto de c.g.c. en el parágrafo 305(1), si bien se trata de requisitos no aplicables a los adherentes que sean empresarios [parágrafo 310(1)]: conforme a dicho parágrafo 305(2).1 BGB, las c.g.c. sólo quedan incorporadas al contrato si el predisponente, en el momento de su celebración,

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informa expresamente al adherente sobre las mismas o, si ello sólo es posible con una dificultad desproporcionada por razón de la forma de celebración del contrato, publica de forma visible un anuncio referido a ellas en el lugar de su celebración.

Además, el parágrafo 305(2).2 BGB obliga al predisponente a facilitar el conocimiento de las c.g.c. «de una manera aceptable», con mención específica a las personas con algún impedimento físico perceptible para dicho predisponente, que habrá de tener en cuenta, por tanto, sus circunstancias especiales.

Por su parte, el parágrafo 305.c(1) BGB contiene una norma dedicada a las llamadas cláusulas «sorprendentes» en la que se determina que no forman parte del contrato. No obstante, la principal novedad de la Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones de 2002 con respecto al régimen sobre c.g.c. contenido en la AGB-Gesetz de 1976 estuvo en la codificación de la doctrina jurisprudencial relativa a los supuestos de falta de transparencia, cuya ineficacia se establece en el parágrafo 307(1) BGB por considerarse que la redacción de forma no clara y comprensible de las cláusulas contractuales causa un perjuicio irrazonable contrario a la buena fe (concepto de abusividad formal 69).

3. Derecho portugués

Entre los ordenamientos de nuestro entorno destaca también el Derecho portugués por la existencia de una ley temprana sobre c.g.c. que, a semejanza del modelo italiano, contiene una norma sencilla y genérica a propósito de su control de incorporación al contrato que ha sido muy bien valorada por la doctrina más especializada en materia de c.g.c. 70.

El art. 5.º del Decreto-Lei n.º 446/1985, de 25 de outubro, das condiçoes gerais dos contratos, establece en su número 1 que las c.g.c. «deben ser comunicadas de forma íntegra» al adherente, concretando el número 2 que esta comunicación debe realizarse «de modo adecuado y con la antelación necesaria para que, teniendo en cuenta la importancia del contrato y la extensión y complejidad de las cláusulas, sea posible su conocimiento completo y efectivo por quien usa una diligencia media». Conforme al número 3, la carga de...

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