El incomprensible uso como sinónimos de dos figuras jurídicas diferentes: el fideicomiso y la sustitución fideicomisaria

Autor:Pedro Ignacio Botello Hermosa
Cargo:Doctor Internacional en Derecho Civil. Universidad de Sevilla
Páginas:2264-2280
RESUMEN

Dada la importancia adquirida por la sustitución fideicomisaria en el Derecho Sucesorio español tras la Ley 41/2003 de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, momento a partir del cual fue elegida por el legislador español como la institución mediante la cual vulnerar el principio histórico de la intangibilidad de la legítima estricta, la doctrina española y el Tribunal Supremo... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

En el Derecho antiguo de Roma solo podían recibir liberalidades mortis causa aquellas personas que gozasen de la testamentifactio, por lo que todo aquel que careciese de la misma quedaba incapacitado para heredar.

Dentro de dichos grupos de personas incapacitadas para heredar destacaban los extranjeros o peregrini, los desterrados o proscritos (víctimas de las guerras civiles), así como las personas inciertas, los póstumos, e incluso las mujeres romanas en ciertos supuestos (limitaciones que introdujo la Lex Voconia, 167 a.C.).

Y fue precisamente la protección de estas personas el origen del fideicomiso, es decir, favorecer con liberalidades mortis causa a las personas incapacitadas por ley para recibirlas.

Cuenta COSTA1que para eludir el rigor del Derecho Civil de la época en cuanto a la imposibilidad de heredar por parte de todas estas personas que no gozaban de testamentifactio, se ideó un medio indirecto: disponer a favor de una persona capaz y rogarle en el testamento, o bien reservadamente, de palabra o por escritos privados, que restituyese la herencia o el legado a la persona incapaz que el testador le designaba.

Era una liberalidad indirecta, confiada al honor y a la buena fe del instituido y dependiente por entero de su voluntad, no de la ley, de donde vino el llamarse fideicomisos (derivado del término latino fideicommisum, compuesto por las palabras fides: «compromiso solemne», «juramento»; y commisum: «encargo», «cosa confiada»).

El fiduciario en el fideicomiso no disfrutaba de la herencia fideicomitida, sino que simplemente se limitaba a cumplir con el encargo del testador, transmitiendo de forma inmediata los bienes fideicomitidos a la persona que carecía de capacidad para heredar por sí misma.

Por ello, podemos definir el fideicomiso como el encargo mediante el cual una persona encomendaba a la lealtad y conciencia de otra, el cumplimiento inmediato a la muerte del primero de una serie de disposiciones patrimoniales a favor de un tercero, surgiendo, pues, como un simple ruego aislado totalmente del rigor del Derecho Civil, pero apoyado en la fides2, que era uno de los rasgos esenciales del carácter nacional de la época.

Por su parte, la sustitución fideicomisaria es la disposición testamentaria en cuya virtud el testador concede al heredero fiduciario el derecho a disfrutar de la herencia fideicomitida como propietario, si bien al mismo tiempo le impone la obligación de conservar y restituir la herencia fideicomitida a los herederos fideicomisarios ya designados en testamento.

Llegados a este punto he de reconocer que la conexión entre ambas instituciones radica en el que el origen de la sustitución fideicomisaria se encuentra precisamente en una modalidad del fideicomiso romano llamado fideicommissum familiae relictum o fideicomiso familiar romano. Entre otros OSSORIO MORALES3considera que «la sustitución fideicomisaria tiene su antecedente en el fideicomiso romano, y especialmente en una modalidad de este, el “fideicommissun familiae relictum”».

Ya en el siglo II dC, por parte de los padres era general el deseo de evitar la disolución de los patrimonios que se disipaban en manos de los hijos, por lo que surgió la idea de prohibir la enajenación de los bienes a fin de conservarlos en la familia para siempre4.

Para ello surgió el fideicommissum familiae relictum, a través del cual, el testador podía vincular la herencia, íntegra o parcialmente, a la familia median-

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te un orden sucesivo de restituciones, quedando privada a los beneficiarios la facultad de enajenar.

Mediante el fideicomiso familiar el causante podía ordenar al fiduciario que tras disfrutar este de la herencia por un periodo de tiempo (por regla general hasta su muerte), lo restituyese a favor de una persona determinada, o igualmente podía establecer que directamente fuese el beneficiario el que eligiese al próximo heredero, o incluso, podía el testador ordenar el fideicomiso a favor de todos los miembros de la familia, por lo que habrá de estarse a lo que se entendía por familia. En la época de Justiniano, el término familia englobaba tanto a los ascendientes, descendientes y parientes, como al yerno y a la nuera a falta de estos, y, en último lugar, a los libertos.

Pero la esencia del fideicomiso de familia era, sin lugar a dudas, la prohibición de enajenar los bienes objeto de la herencia, lo cual suponía que el patrimonio del testador iría pasando de unas manos a otras dentro siempre de su familia.

Por ello se entiende que el fideicomiso familiar romano, origen de nuestra sustitución fideicomisaria, y el fideicomiso romano no son la misma institución. Así, por ejemplo, lo reconoce CASTÁN5, cuando cuenta que «el Senado-Consulto Pegasiano llegó a exigir la misma capacidad para ser fideicomisario que para ser heredero. Y con ello quedaron casi anulados la utilidad y fines de la institución. Pero como una variedad del fideicomiso, apareció en la misma Roma otra institución que respondía a fines muy distintos, y ha sido el germen de las modernas instituciones fideicomisarias: nos referimos al fideicomiso sucesivo gradual o familiar (fideicommissum familiae relictum), por medio del cual el testador hacía varios llamamientos para la restitución sucesiva de los bienes o prohibía la enajenación de los mismos con objeto de que se conservaran en los individuos de una familia determinada».

O en la misma línea PUIG BRUTAU6, que considera que «el fideicomiso perdió su utilidad en Roma cuando el Senado Consulto Pegasiano exigió la misma capacidad para ser fideicomisario que para ser heredero. Pero entonces empezó la evolución que ha conducido a que se distinga claramente el fideicomiso puro de la sustitución fideicomisaria. La estructura del fideicomiso romano permaneció al servicio de una función diferente: la que permitía al causante vincular su herencia a una trayectoria predeterminada, de manera que fueran titulares de sus bienes varias personas sucesivamente. Combinándose las ideas de sustitución y fideicomiso, se disponía que este favoreciera ante todo al heredero instituido en primer lugar, y después, transcurrido cierto plazo o cumplida una condición (generalmente, fallecido el primer instituido), que los bienes del fideicomiso pasaran a un segundo instituido. Es a lo que se llamó substitutio fideicomissaria, origen del fideicomissum familiae relictum, del que deriva la moderna sustitución fideicomisaria».

De hecho entre el fideicomiso romano y el fideicomiso familiar romano se aprecian, entre otras, las siguientes diferencias:

- El fideicomiso familiar romano obligaba al fiduciario a conservar los bienes fideicomitidos hasta su muerte, o hasta que se cumpla la condición fijada por el testador; mientras que a través del fideicomiso romano, la transmisión o restitución de los bienes debía producirse de manera inmediata, o en un plazo muy breve de tiempo, a favor de la persona que carecía de testamentifactio.

- Otra diferencia la encontramos en el hecho de que el fideicomiso familiar romano conlleva la inalienabilidad de los bienes y un orden preestablecido de suceder, cosa que no sucede en el fideicomiso romano.

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Una vez acreditado el origen de la sustitución fideicomisaria (único motivo por el cual considero que dicha institución puede confundirse con el fideicomiso), paso a centrarme en el contenido actual de la institución.

Su definición queda comprendida en el artículo 781 del Código Civil que establece: «las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador».

La mayoría de tratadistas coincide en establecer las mismas líneas directrices de la figura basándose, para ello, en el contenido del propio artículo 781 del Código Civil.

Así, DE DIEGO7define la sustitución fideicomisaria como aquella disposición testamentaria en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita el todo o parte de la herencia a terceras personas expresamente llamadas por el testador, siempre que no pasen del segundo grado o vivan todas al tiempo del fallecimiento de este, o, en ciertos casos, sin nominal determinación y sin limitación de llamamientos mediante el cumplimiento de determinados requisitos.

TRAVIESAS8expone que en las sustituciones fideicomisarias el testador designa sucesores suyos en serie, para que todos lo sean efectivamente, unos después de otros, con obligación en el sucesor anterior de conservar y restituir al posterior todos o parte de los bienes hereditarios. El llamado en segundo término recibe la herencia o el legado a través del llamado en primer término, que llega a ser sucesor.

Mientras que ROCA SASTRE9entiende que la sustitución fideicomisaria no es más que la institución de un heredero, con el encargo de conservar y transmitir todo o parte de la herencia a un segundo o ulterior heredero.

Concluyo esta breve introducción resaltando que aunque la sustitución fideicomisaria tiene como origen una modalidad del fideicomiso (el llamado fideicomissum familiae relictum), también lo es que ateniéndonos simplemente a la definición de una y otra institución llegamos a la conclusión de que la sustitución fideicomisaria y el fideicomiso son dos figuras completamente diferentes.

II El incomprensible uso como sinónimos de los términos fideicomiso y...

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