Incompatibilidades de la Prestación de Desempleo.

Autor:Francisco Javier Torollo González
Cargo:Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid.
Páginas:127-155
RESUMEN

Una de las cuestiones más polémicas y complejas de la prestación de desempleo es la relativa a la compatibilidad e incompatibilidad de la misma con los ingresos derivados de un trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia, así como con otras prestaciones de Seguridad Social y con distintas indemnizaciones económicas sustitutivas del salario dejado de percibir por el trabajador. De todas estas cuestiones nos ocupamos en el presente estudio, descendiendo a los supuestos concretos con exhaustiva referencia al tratamiento dispensado por el legislador y la interpretación judicial de la norma. El estudio finaliza con el estudio de la compatibilidad de la prestación de desempleo con las prestaciones de incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgos durante el embarazo y la lactancia a la luz del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo.



One of the most controversial and complex issues in unemployment benefit is that of its compatibility or incompatibility with income from an activity as an employed person or from self-employment, with other Social Security benefits or with various salary-replacement compensations received by the worker. This paper tackles all these issues and refers to specific cases making an exhaustive explanation of how the legislator treats these issues and how the rule is judicially interpreted. The paper ends analysing the compatibility of the unemployment benefit with the benefits due to temporary incapacity, maternity, paternity, pregnancy risks and breastfeeding given the Royal Decree 295/2009, of 6th March.

 
CONTENIDO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
1. INTRODUCCIÓN
E
l régimen de las incompatibilidades
de la prestación de desempleo no
cuenta con una regulación sistemáti-
ca y ordenada. Su marco jurídico se encuen-
tra diseminado en diversas normas. La más
importante, es la Ley General de Seguridad
Social (en adelante LGSS), que se ocupa de
esta materia fundamentalmente en los arts.
221, 222 y 228, apartados 4 y 5. Esta norma es
desarrollada por los art. 15, 16 y 17 RD
625/1985, de 2 de abril1y los arts. 10, 27 y 37
del Real Decreto 295/2009 de 6 de marzo, por
el se regulan las prestaciones económicas del
sistema de la Seguridad Social por materni-
dad, paternidad, riesgo durante el embarazo y
riesgo durante la lactancia natural. Asimismo,
en el presente estudio, nos hacemos eco de la
aplicabilidad del régimen jurídico de las
incompatibilidades de la novedosa, y ya no
vigente, prestación de desempleo extraordina-
ria regulada en el Real Decreto Ley 10/2009,
así definida por el carácter con el que se arti-
cula la prestación y su duración de seis meses
desde su entrada en vigor (16 de agosto de
2009). Su objeto, como es sabido, era la
ampliación de la protección por desempleo
respecto de trabajadores desempleados que
hubieran agotado las prestaciones y subsi-
dios ordinarios y se encontrasen en situación
de necesidad por carecer de otras rentas. A
tales efectos, establecía una garantía de
ingresos mínimos igual al 80 por 100 del Indi-
cador Público de Renta de Efectos Múltiples
(IPREM) mensual vigente a percibir durante
un máximo de 180 días (art. 5). Pues bien,
traemos a colación la indicada norma porque
esta prestación también estaba afectada por
las incompatibilidades establecidas en el
artículo 221 LGSS y en sus normas de des-
arrollo. Específicamente, establecía que la
prestación por desempleo extraordinaria era
«incompatible con los salarios sociales, rentas
mínimas o ayudas análogas de asistencia
social concedidas por las distintas Adminis-
traciones públicas» (art. 9 Real Decreto ley
10/2009).
Asimismo, no debemos olvidar el Real
Decreto 1430/2009, de 11 de septiembre, por
el que se desarrolla reglamentariamente la
Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas
en materia de Seguridad Social, en relación
127
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
* Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Facultad de Derecho. Universidad
Complutense de Madrid.
1En la redacción dada por el Real Decreto
200/2006, de 17 de febrero, por el que se modifica el
Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, que desarrolla la
Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desem-
pleo.
Incompatibilidades
de la Prestación de Desempleo
FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ*
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
con la prestación de incapacidad temporal,
cuyo art. 2.3 complementa al art. 222.3 de la
LGSS.
Con todo, el precepto más importante, que
constituye el punto de partida de nuestra
exposición, lo constituye el art. 221 de la
LGSS, apartado primero, que con una estruc-
tura muy simple diseña el régimen general
de incompatibilidades y las excepciones apli-
cables a la prestación de desempleo en sus
niveles contributivo y asistencial. En cuanto
a la primera, establece la incompatibilidad
de la prestación o el subsidio de desempleo
con el trabajo por cuenta propia o por cuenta
ajena. Y como excepción más significativa
establece la posibilidad de compatibilizar la
prestación, cualquiera que fuese su natura-
leza, con la realización de un trabajo por
cuenta ajena a tiempo parcial. Con la presta-
ción de un servicio profesional por cuenta
propia no existe excepción alguna de compa-
tibilidad. Con ésta la incompatibilidad es
absoluta.
En su apartado dos, el citado precepto
establece también la regla general de incom-
patibilidad de la prestación de desempleo,
pero ahora la vierte sobre las prestaciones
económicas de la Seguridad Social. La excep-
ción que dispone a esta regla general la anu-
da a la compatibilidad previa de la presta-
ción de la Seguridad Social con el trabajo con
el que ha originado la prestación de desem-
pleo.
Por su parte, con ánimo clarificador, y de
una forma detallada, aunque no exhaustiva,
el art. 15 del RD 625/1985 identifica siete
supuestos de compatibilidad y otros siete
supuestos de incompatibilidad. Para todos
ellos se prevé su aplicación tanto para la
prestación como para el subsidio de desem-
pleo, siendo independiente, pues, la naturale-
za de la prestación. No obstante, la aplicación
del régimen de incompatibilidades no puede
extenderse de forma automática e indiferen-
ciada a cada una de las prestaciones. Existen
supuestos que no pueden ser aplicados a
ambas prestaciones por igual. El intento de
dotar de un mismo régimen de compatibili-
dad a las dos prestaciones económicas que
cubren el riesgo del paro forzoso no es posible
en todos los supuestos. Un repaso de las
numerosas sentencias de suplicación recaí-
das sobre esta materia nos muestra cómo
cada una de estas prestaciones cuenta con
incompatibilidades y excepciones propias y
modalizadas. De ahí que en ocasiones sea
obligado especificar el diferente régimen jurí-
dico mediante una referencia concreta a cada
una de ellas, atendiendo a su naturaleza y al
concreto supuesto de compatibilidad o incom-
patibilidad al que se haga referencia o, en su
caso, sea menester, también, plantearnos si
el silencio del legislador es significativo al
respecto o, en su caso, no. Además, pese a la
amplia enumeración de los supuestos de com-
patibilidad e incompatibilidad y a que la for-
ma de presentarlos2nos hace parecer que
estamos en presencia de todos los posibles
conflictos, nada más lejos de la realidad, ésta
no constituye una lista cerrada, existen otras
posibilidades que se entrecruzan en el cami-
no y sobre las que la norma jurídica no da res-
puesta individualizada. De gran ayuda es
que la compatibilidad del subsidio de desem-
pleo está siempre condicionada a que el bene-
ficiario acredite el mantenimiento del requi-
sito de carencia de rentas y de responsabili-
dades familiares, según recoge el artículo
215.3.2 de la LGSS.
Uno de los supuestos anecdóticos, por
coyuntural, de la incompatibilidad de la pres-
tación de desempleo, es la regulada en el Real
Decreto Ley 4/2008, de 29 de septiembre y
que se manifiesta, no ya con el disfrute de
una prestación de seguridad social o con la
prestación de un servicio profesional, aunque
también, sino con el mantenimiento de la
residencia en España por el extranjero que
ESTUDIOS
128 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
2El art. 15.1 del RD 625/1985, de 2 de abril, dispo-
ne que «la compatibilidad e incompatibilidad de la pres-
tación y el subsidio por desempleo se establece en los
siguientes casos:..».
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
opta por el abono único, anticipado y acumu-
lado de la prestación de desempleo. La per-
cepción de ésta de forma anticipada y en pago
único se supedita al compromiso de retorno
voluntario a su país de origen y de no regre-
sar a España en el plazo de tres años. Ante
tales exigencias, obvio es decirlo, difícilmente
el beneficiario de esta prestación podrá incu-
rrir en incompatibilidad por las causas gene-
rales que dispone el art. 221.1 de la LGSS.
Tal incompatibilidad de la prestación de des-
empleo en pago único y anticipado con la resi-
dencia en España constituye un trato comple-
tamente diferente con el tradicional que,
como es sabido, imposibilitaba el disfrute de
la prestación de desempleo en pago único fue-
ra de España3.
Evidentemente, en estos momentos tan
sólo nos queda indicar que, en torno a la pres-
tación de desempleo, el incumplimiento del
régimen de incompatibilidades es una de las
cuestiones que más litigiosidad generan y
que, de ahí el presente estudio. Tal afirma-
ción, que acompaña habitualmente a todos
los estudios, es en este caso cierta. La conflic-
tividad deriva de la situación de necesidad
que la prestación intenta paliar: la ausencia o
escasez de rentas e ingresos para subvenir
las necesidades propias y las de la familia.
Tal situación de necesidad aboca al que la
sufre a situaciones límite, en ocasiones no
ajustadas a derecho. Por ello, los servicios
públicos de empleo en su labor de fiscaliza-
ción revisan muy a menudo sus actos declara-
tivos de derecho y proceden a reclamar el
reembolso de las prestaciones percibidas bajo
la consideración de indebidas ante la causa
de incompatibilidad concurrente. Y tal actua-
ción es necesaria. Máxime ante la profunda
crisis económica que tanta influencia tiene en
nuestro estado de bienestar. Alcanzar y man-
tener el grado satisfactorio de los años prece-
dentes exige una adecuada utilización de las
prestaciones y subsidios de desempleo. Así lo
exige el principio de solidaridad que orienta
nuestro modelo de Seguridad Social. La via-
bilidad del mismo pasa por una necesidad:
cubrir la carencia de ingresos, los estados de
necesidad, cuando estos realmente concurran
y no en otras circunstancias en modo alguno
justificables4.
2. INCOMPATIBILIDADES
Y COMPATIBILIDADES
DE LA PRESTACIÓN DE DESEMPLEO
CON LA REALIZACIÓN
DE UNA ACTIVIDAD PROFESIONAL
La incompatibilidad primera y más impor-
tante de la prestación de desempleo es la que
tiene lugar con el ejercicio de una actividad
profesional, ya se desarrolle ésta por cuenta
propia o por cuenta ajena. Tal como adelanta-
mos, mientras que la primera constituye una
regla absoluta, la segunda admite excepcio-
nes. Es tal la incompatibilidad de la presta-
ción de desempleo con la prestación de un tra-
bajo por cuenta propia que, incluso, ésta tiene
lugar aun en el supuesto de que «su realiza-
ción no implique la inclusión obligatoria en
alguno de los regímenes de la Seguridad
Social». Como es sabido, la inclusión en el
Régimen Especial de Trabajadores Autóno-
mos (RETA) sólo es exigida cuando la presta-
ción de servicios genera unos ingresos supe-
riores al salario mínimo interprofesional, que
es el indicativo del requisito de habitualidad5
(art. 1 RD 2530/1970). Así pues, aún no alcan-
zando esa cuantía y no concurriendo, por tan-
to, la exigibilidad del alta en el RETA, la
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129
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
3J. LUJÁN ALCARAZ: «El abono acumulado y anticipa-
do de la prestación por desempleo a trabajadores
extranjeros», Aranzadi Social, núm. 16, 2009, pgs. 9 y ss.
4De las incompatibilidades entre la prestación de
desempleo y los salarios de tramitación (art. 111 LPL),
remito al estudio que en esta colección fue publicado
por el Profesor y Juez de lo Social, P. RABANAL CARBAJO:
«Desempleo y salarios de tramitación», TMtyAS, núm
74, págs. 169 y ss.
5Por todas, STS de 21 de diciembre de 1987 (RJ
1987, 9582) y de 2 de diciembre de 1988 (RJ 1988,
9310).
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
incompatibilidad con la prestación de desem-
pleo es absoluta y lo es, tanto en su nivel con-
tributivo como asistencial.
La incompatibilidad de la prestación de
desempleo con otros ingresos, cualquiera que
fuera su naturaleza, deriva de su propia
naturaleza reparadora. Si la prestación de
desempleo busca compensar la ausencia invo-
luntaria de ingresos derivados de la falta de
actividad profesional, como elemento de soli-
daridad y redistributivo en nuestro Estado de
Bienestar, es lógico que quién realice una
actividad profesional no pueda percibir
simultáneamente una prestación reparadora
de un riesgo que para él no existe. Cuestión
distinta es que los ingresos que obtenga el
trabajador por su trabajo sean suficientes
para satisfacer sus necesidades y las de su
familia, a las que alude el art. 35 de la CE con
un claro guiño al «salario familiar». Cuestión
distinta también es que la compatibilidad y la
incompatibilidad sean valoradas de forma
tan distanciada para los trabajadores por
cuenta ajena y los trabajadores autónomos,
específicamente con los económicamente
dependientes. A éstos, en cuanto trabajado-
res por cuenta propia, les afecta íntegramen-
te y sin excepción la regla genérica de incom-
patibilidad absoluta. Y esta exclusión total de
compatibilidad puede ser cuestionada desde
la perspectiva que ofrece las semejanzas de
este colectivo de trabajadores con los que
prestan sus servicios por cuenta ajena y, evi-
dentemente, porque ambos comparten las
mismas necesidades de ingresos. No obstan-
te, habrá que esperar a que a la unánime pre-
disposición política a extender los beneficios
de la prestación de desempleo a los trabaja-
dores autónomos económicamente depen-
dientes, en forma de prestación por cese de
actividad, sea una realidad. Necesidad existe
ante la desoladora crisis económica que se
padece. No obstante, ésta, precisamente es la
que dificulta el cumplimiento de la premisa
que condiciona su puesta en práctica: que
«estén garantizados los principios de contri-
butividad, solidaridad y sostenibilidad finan-
ciera»6. Desde otra perspectiva también será
necesario superar el temor al fraude, dada la
tan alta inclinación al mismo y a la economía
sumergida. De ahí que sea incuestionable el
establecimiento de adecuados sistemas de
control. No obstante, estos no desterrarán de
forma absoluta la mala praxis. Por ello, qui-
zás, el anteproyecto deja fuera de cobertura a
las prestaciones de trabajo por cuenta propia
a tiempo parcial, dado que puede pensarse,
no sin razón, que la distinción en esta moda-
lidad de prestación de servicios profesionales
existen notables dificultades en diferenciar
los supuestos de trabajo a tiempo completo y
a tiempo parcial e, «incluso, que esa distin-
ción carece de sentido práctico»7.
El Tribunal Supremo Sala 3ª en su Sen-
tencia de 16 abril 19908, interpretando la
naturaleza de las prestaciones por desempleo,
afirmó categóricamente que «no estando en
paro, no hay prestaciones». Y no hay presta-
ciones aunque se haya cotizado por la presta-
ción de desempleo no pudiéndose invocar el
«derecho a una prestación como contrapartida
a su cotización pues el sistema de financia-
ción, caracterizado por cotizar para que perci-
ban otros, bajo un principio de solidaridad,
repele toda idea de contrapartida equivalente
en todo o en parte a previas cotizaciones».
3. INCOMPATIBILIDADES
CON LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS
POR CUENTA AJENA
«La prestación o el subsidio por desempleo
serán incompatibles con el trabajo por
cuenta ajena». Así se dispone esta regla gene-
ral en el art. 221.1 de la LGSS que se des-
arrolla con el art. 15 del RD 625/1985. Este
ESTUDIOS
130 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
6Cfr. Disposición adicional cuarta de la Ley
20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autó-
nomo.
7Cfr. STSJ de Cataluña de 18 de febrero de 2005 (As
1319).
8RJ 3070.
SUMARIO
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precepto delimita su ámbito de aplicación a
través de cinco supuestos extendidos tanto al
trabajo por cuenta ajena prestado en régimen
laboral como en régimen administrativo, así
como a diversas modalidades de prestación
de servicios, al margen de las indicadas, como
la de los cargos públicos o sindicales y la de
los que acceden a las Fuerzas Armadas a tra-
vés de la situación de reservista voluntario,
por ejemplo. Veamos estos supuestos:
1) La primera incompatibilidad de la
prestación de desempleo en su modalidad
contributiva, es la genérica, la que tiene
lugar con la prestación de servicios por cuen-
ta ajena a tiempo completo (art. 221.1 LGSS).
La incompatibilidad, tal como hemos indica-
do, es aplicable tanto a las relaciones jurídi-
cas de naturaleza laboral como administrati-
vo9. La prestación del trabajo por cuenta aje-
na ha de suponer la inclusión en cualquier
régimen del sistema de la Seguridad Social,
«aunque no esté previsto cotizar por la con-
tingencia de desempleo» (art. 15.1.b)1º RD
625/1985). Abarca, pues, todas las relaciones
laborales ordinarias y especiales y las relacio-
nes jurídicas que se dan en el sector público.
Tan sólo es inaplicable a las prestaciones de
servicios en los que el trabajador no percibe
retribución alguna, p. ej. trabajos amistosos o
de buena vecindad o, recibiéndola, no exista
ajenidad, como en los trabajos que se desarro-
llan en el seno de la familia.
Así configurada la incompatibilidad, cabe
a sensu contrario, la compatibilidad de la
prestación de desempleo con la prestación de
un trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial,
en los términos que veremos.
2) El segundo supuesto de incompatibili-
dad de la prestación de desempleo se produce
con el desarrollo de un trabajo por cuenta aje-
na consistente en actividades de investiga-
ción o de cooperación retribuidas y desarro-
lladas con dedicación exclusiva (art. 15.1.b) 3º
RD 625/1985).
Con el presente supuesto se vuelve a
subrayar que lo determinante no es la moda-
lidad o tipo de servicios que se prestan, sino
que éstos se desarrollasen a tiempo completo.
No obstante, dada la peculiaridad de esta
actividad profesional el legislador ha optado
por especificar esta concreta incompatibili-
dad en un apartado. No obstante, el régimen
es el mismo que en el supuesto genérico. La
única peculiaridad frente al supuesto genéri-
co es el trabajo objeto del contrato de trabajo,
las obligaciones asumidas por el trabajador.
El fundamento de la incompatibilidad es el
mismo y si las actividades investigadora y de
coordinación se desarrollan a tiempo parcial
la incompatibilidad no se produce.
La incompatibilidad se manifiesta tanto
ante la prestación asistencial de desempleo
como ante la prestación contributiva.
Con todo, quizás el indicador más relevan-
te de la incompatibilidad no sea la dedicación
con la que la investigación o la actividad de
cooperación se desarrolla, sino los ingresos
que esa actividad le genera10. Y es que, el Tri-
bunal Supremo Sala 3ª en su Sentencia de
16 abril 1990 considera, bajo la perspectiva
del principio de solidaridad y la naturaleza de
las prestaciones por desempleo, que «quien
ha tenido unos ingresos superiores al salario
mínimo interprofesional, debidos a su activi-
dad personal, no puede reclamar una pensión
FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
131
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
9La STSJ de la C Valenciana de 17 de junio de 2008
(AS 2124) se ocupa del supuesto concreto de los que
denomina funcionario públicos interinos, a los que asi-
mila a los trabajadores por cuenta ajena en el disfrute de
la prestación contributiva a de desempleo a tiempo par-
cial.
10 Respecto a ésta, véanse las SSTS de 28 de junio, y
11 de diciembre de 1995 (RJ 5371 y 9084 ) y 12 de junio
de 1996 (RJ 5060). En todas ellas, se contemplan
supuestos de subsidio asistencial no de prestación con-
tributiva en los que la razón principal de la incompati-
bilidad no era la obtención de una beca sino que su
cuantía superaba el límite del 75% del salario mínimo
interprofesional previsto en el art. 215.1 de la LGSS para
tener derecho a dicho beneficio.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
contributiva, por más que su retribución no
sea calificada de salario sino de beca. Pues
dichos ingresos han de asimilarse a las ren-
tas de trabajo».
Asimismo, la incompatibilidad también se
predica con las actividades de formación si
éstas lo son a tiempo completo, pues en este
caso se considera que no hay intención ni dis-
ponibilidad para el trabajo, lo que impide, en
consecuencia la concesión de prestaciones por
desempleo11. No así, por el contrario, si la
beca es a tiempo parcial, pues en este caso la
actividad de becario es equivalente a la situa-
ción laboral a tiempo parcial y le permite,
bajo dichas condiciones, atender cualquier
oferta de empleo12.
La incompatibilidad también se ha recono-
cido en situaciones en las que la actividad for-
mativa cursada ha excedido de la meramente
académica, desarrollándose al margen o no
de la tradicional dependencia empresarial,
pero encubriendo una verdadera actividad
profesional efectiva. La diferencia entre un
trabajo por cuenta ajena y una actividad for-
mativa con beca no es fácil si en ésta predo-
mina el componente práctico13. Por ello, esta
situación genera incertidumbre, pudiendo
producirse revisiones de derecho y solicitudes
de reintegro de prestaciones indebidas.
Con todo, se trata de una incompatibilidad
muy cuestionada. Existen antecedentes en
los que se ha reconocido la compatibilidad,
porque el beneficiario de la prestación de des-
empleo contributiva pasa a disfrutar de una
beca «cuando la intención y disponibilidad
para trabajar resultó evidenciada por la
continuada inscripción en la oficina de coloca-
ción, sin que conste el rechazo de ninguna
oferta adecuada o no de colocación ade-
más de contrariar el contenido de los arts.
221.1 de la LGSS y 15.1 del RD 625/1985, ten-
dría el efecto perverso de penalizar la bús-
queda de trabajo y las acciones formativas
destinadas a ese fin, porque para la beneficia-
ria sería más conveniente, al menos a corto
plazo, rechazar la beca y agotar la prestación
y el subsiguiente posible subsidio, alejando
así la posibilidad de reintegrarse al mercado
de trabajo»14.
En la misma línea, existe doctrina judicial
que acertadamente considera que si el parado
que disfruta de una beca no tiene la condición
de trabajador por cuenta ajena a efectos de la
prestación de desempleo parcial, tampoco es
razonable que se declare su incompatibilidad
con carácter general. Si la beca hace incom-
patible la percepción de la prestación por des-
empleo15, ello no es óbice para que en esa
situación se puedan aplicar las normas de
proporcionalidad en la consideración de que
esta actividad como becario «es equivalente a
la situación laboral a tiempo parcial y le per-
mite, bajo dichas condiciones, atender cual-
quier oferta de empleo, porque de lo contrario
ESTUDIOS
132 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
11 En efecto, en la misma línea el Tribunal Supremo
en Sentencia de 28 de julio de 1995 (RJ 6349) declaró
que «la finalidad de la repetida beca colocaría al deman-
dante fuera del objeto de protección de la contingencia
de desempleo, que el artículo 1 de la Ley 31/1984, de 2
agosto, refiere a «quienes, pudiendo y queriendo traba-
jar, pierdan su empleo»; situación que requiere, pues,
una intención de trabajar y de disponibilidad para el tra-
bajo, incompatible con la conducta que debe seguir
quien está sometido a la enseñanza y disciplina que
requiere, un curso de formación, por el que se trata de
acceder a un puesto de trabajo de Policía Foral» . Tam-
bién en la STS de 15 de septiembre de 1993, se indica
que la contingencia por desempleo protege a quienes
puedan y quieran trabajar, resultando evidente que no
se puede considerar incluido en tal situación a quien,
carece de tal disponibilidad al encontrarse realizando un
curso que requiere plena dedicación incompatible con
una hipotética vinculación contractual.
12 En este sentido, STSJM de 28 de enero de 2005
(AS 20).
13 Por todos, J. Ñ. GOÑI SEIN: REDT. «Las becas y el
encubrimiento de los contratos laborales» REDT, núm.
14, 1983, pgs. 293 y ss. y J. LUJÁN ALCARAZ: La contrata-
ción privada de servicios y el contrato de trabajo, MTySS,
Madrid, 1994, págs. 246 y ss.
14 Cfr. SSTSJ de Madrid de 29 de septiembre de
1998 y de 24 de mayo de 1999 (AS 1965).
15 Como llegó a decir la STS 28 de julio de 1995, RJ
6349, con relación a la cuantía de la misma y respecto
del objeto de la protección por desempleo asistencial.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
incurriría en la causa de extinción que con-
templa el art. 213.1 b) LGSS»16.
3) El tercer supuesto de incompatibilidad
se extiende al desempeño en exclusiva de los
cargos sindicales y públicos (art. 15.1.b) 4º
RD 625/1985). Como en los supuestos ante-
riores, si los cargos públicos o sindicales se
desarrollan a tiempo parcial, la compatibili-
dad con la prestación de desempleo es indu-
dable. No obstante, para los senadores y
diputados la compatibilidad no es posible.
En el ámbito municipal o local, la Ley de
Régimen Local, se hace eco de esta incompa-
tibilidad en su art. 75.1. En éste se establece
que cuando los miembros de las Corporacio-
nes locales perciban retribuciones por el ejer-
cicio de sus cargos con dedicación exclusiva,
serán dados de alta en el Régimen General de
la Seguridad Social, asumiendo las Corpora-
ciones el pago de las cuotas empresariales
que corresponda. Y cuando la dedicación sea
exclusiva, la percepción de las retribuciones
que perciban será incompatible con la de
otras retribuciones con cargo a los presupues-
tos de las Administraciones públicas y de los
entes, organismos o empresas de ellas depen-
dientes, así como para el desarrollo de otras
actividades, todo ello en los términos de la
Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompa-
tibilidades del Personal al Servicio de las
Administraciones Públicas.
Al margen de la previsión legal, la incom-
patibilidad del cargo representativo público o
sindical se establece de forma individualiza-
da porque el ejercicio de esta función no pue-
de considerarse tarea prestada por cuenta
ajena ni, mucho menos, por cuenta propia en
su sentido jurídico, el del artículo 1.1 del ET,
dadas las condiciones singulares para el acce-
so a dichos cargos, la naturaleza de las activi-
dades desarrolladas y las causas de su cese.
4) El cuarto supuesto se extiende a los
supuestos de reserva retribuida a los que se
refiere el RD 1691/2003, de 12 de diciembre,
por el que se regula el acceso y la situación
jurídica de los reservistas voluntarios de las
Fuerzas Armadas (art. 15.1.b) 5º RD
625/1985).
La incompatibilidad a la que se refiere el
RD 625/1985 es la retribuida y la voluntaria
regulada en el RD 1691/2003, esto es, la
situación de reserva a la que acceden los
españoles que, en ejercicio de su derecho
constitucional de defender a España, resul-
tan seleccionados y superen los períodos de
formación militar básica y específica para
adquirir tal condición y se vinculan temporal
y voluntariamente con las Fuerzas Armadas
por medio de un compromiso de disponibili-
dad, de dos o tres años, para ser llamados a
incorporarse a ellas, con el objeto de reforzar
sus capacidades, cuando las circunstancias
lo requieran, a fin de satisfacer las necesida-
des de la defensa nacional y hacer frente a
los compromisos adquiridos por España
(art. 2).
En la situación de activado los reservistas
voluntarios tendrán la condición de militar y,
como tales, están sujetos al régimen general
de derechos y obligaciones del personal de las
Fuerzas Armadas y a las leyes penales y dis-
ciplinarias militares y tienen los mismos
derechos y deberes previstos para los milita-
res profesionales de su empleo (art. 26.1),
excepto los retributivos. Aunque perciben
una retribución ésta se presenta como indem-
nización, calculándose sobre el salario míni-
mo interprofesional diario vigente17.
FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
133
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
16 Cfr. STSJ de Madrid de 28 de enero de 2005 (AS
20).
17 Su cuantía será a) Para los reservistas voluntarios
con empleo de Alférez o Alférez de Fragata, tres veces
dicho salario; b) para los reservistas voluntarios con
empleo de Sargento, dos veces y media y c) para los
reservistas voluntarios con empleo de soldado o marine-
ro, el doble del mencionado salario; ya se hayan incor-
porado a ese empleo o sean por realizar períodos de ins-
trucción y adiestramiento o asistir a cursos de formación
y perfeccionamiento.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
La incompatibilidad se produce porque la
situación de reservista voluntario es retribui-
da, aunque esta retribución se presente como
indemnización, su naturaleza es salarial,
dado que su causa está vinculada a la presta-
ción de servicios y a la disponibilidad propia
de esta situación. De ahí que la incompatibili-
dad se especifique en el RD 625/1995. Su fina-
lidad es didáctica y preventiva, se evitan
posibles dudas interpretativas y con ellas la
posibilidad de argüir la compatibilidad al
amparo de la indicada ausencia de retribu-
ción. Ante la incompatibilidad, si el que pasa
a la situación de reservista voluntario estu-
viera percibiendo en ese momento la presta-
ción de desempleo ésta dejar de percibirse, se
vuelve incompatible y se suspende.
Por el contrario, los reservistas volunta-
rios que estén percibiendo la prestación o el
subsidio de desempleo seguirán percibiéndo-
lo durante los períodos de formación o de ser-
vicios activos en los organismos militares sal-
vo que, por aplicación de los arts. 215.3 y
219.2 de la LGSS proceda la suspensión de la
misma. Situación que podría concurrir en
situaciones en los que las necesidades fami-
liares no se cubrieran con la «indemnización
que a estos se les dispensa».
La situación de reserva voluntaria a la que
se refiere el RD 1691/2003 no es la aplicable a
los militares de carrera. La de estos cuenta
con un régimen propio y distinto. Los milita-
res de carrera también pueden acceder la
situación de reserva voluntaria en función de
los distintos empleos, zonas de escalafón,
escalas y especialidades, siempre que se ten-
gan cumplidos veinticinco años de tiempo de
servicios en las Fuerzas Armadas. Además,
la situación de reserva de los militares de
carrera puede ser, además de voluntaria,
anuente y forzosa. En todos estos supuestos,
la incompatibilidad con la prestación de des-
empleo es manifiesta, pese a que no se recoja
en el RD 625/1995. De ahí, quizás el silencio
del legislador, que considera relevante refe-
rirse sólo a la situación de reserva que podría
ser problemática o, al menos, dudosa. La de
los militares de carrera en situación de reser-
va no lo es, pues esta situación es retribuida,
no se presenta bajo la denominación desacer-
tada de indemnización. Y la retribución es
tan económicamente importante18, que no
concurre el riesgo que se intenta proteger con
la prestación de desempleo, por lo que la
incompatibilidad es manifiesta, no llegándo-
se, incluso, a manifestar. Por otra parte, hay
que indicar que aunque el militar de carrera
en esta situación de reserva voluntaria pase a
percibir un salario inferior al que percibe en
activo, no se le reconoce la posibilidad de des-
empleo parcial o, lo que es lo mismo, no puede
compatibilizar ésta pese a la reducción de
salario que soporta. La perspectiva desde la
que puede analizarse la imposibilidad de
prestación de desempleo, si se prefiere la
incompatibilidad, es considerando que la
reserva voluntaria del militar profesional se
constituye una jubilación anticipada.
4. COMPATIBILIDAD
DE LA PRESTACIÓN DE DESEMPLEO
CON LA PRESTACIÓN
DE UN TRABAJO POR CUENTA
AJENA
Tal como hemos indicado anteriormente,
la prestación de desempleo es incompatible
ESTUDIOS
134 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
18 El art. 9.2 Real Decreto 1314/2005, de 4 de
noviembre establece que «cuando él pase a la situación
de reserva se produzca por alguna de las causas previs-
tas en el artículo 113 de la Ley 39/2007, de 19 de
noviembre, de la carrera militar, se percibirán las retri-
buciones del personal en servicio activo señaladas en el
artículo 5.2, hasta cumplir la edad de sesenta y tres
años». En esta situación se perciben las retribuciones
básicas y un complemento de disponibilidad equivalen-
te a la suma del 80 por ciento del complemento de
empleo y del 80 por ciento del componente general del
complemento específico. Además, se percibirá en los
meses de junio y diciembre una paga adicional del com-
plemento específico por un importe igual al 80 por cien-
to de la que se perciba por el componente general del
complemento específico por el personal en situación de
servicio activo.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
con la prestación de un trabajo por cuenta
ajena, pero sólo cuando se preste a tiempo
completo. Por el contrario, el trabajo retribui-
do por cuenta ajena a tiempo parcial puede
compatibilizarse con la prestación de desem-
pleo (arts. 221.1 LGSS y 15.1.a)1º) RD
625/1985).
Esta compatibilidad de la prestación de
desempleo parcial y el trabajo a tiempo par-
cial puede iniciarse en dos momentos y for-
mas distintas, simplificadamente: bien sin
perder el beneficiario la condición de trabaja-
dor activo, bien accediendo a ésta desde la
tradicionalmente considerada de parado for-
zoso a tiempo completo.
1) En primer lugar, la compatibilidad de la
prestación de desempleo con la prestación de
un trabajo por cuenta ajena puede producirse
cuando el trabajador durante el período de
tiempo en el que percibe aquella formaliza un
nuevo contrato de trabajo a tiempo parcial,
esto es, dejando de ser un parado forzoso a
tiempo completo con la asunción de la obliga-
ción contractual de desarrollar una «presta-
ción de servicios durante un número de horas
al día, a la semana, al mes o al año, inferior a
la jornada de trabajo de un trabajador a tiem-
po completo comparable» (art. 12 del ET).
Como se ha indicado, si en esta situación for-
maliza un contrato de trabajo a jornada com-
pleta en función de su duración la prestación
de desempleo se suspende o se extingue.
El trabajador desempleado que disfruta de
una prestación de desempleo puede ser con-
tratado a tiempo parcial por la empresa que
anteriormente le ha despedido, extinguiendo
el contrato de trabajo a tiempo completo que
a ella le unía, sin ver con ello suspendida o
extinguida la prestación de desempleo que
percibe. En este supuesto la compatibilidad
ha sido reconocida por el Tribunal Supre-
mo19. Igual conclusión habrá que aplicar
cuando el desempleo que perciba el trabaja-
dor derive de una previa prestación laboral a
tiempo parcial y, extinguida ésta, pase a
prestar otra con una jornada inferior, siem-
pre que ésta quede comprendida dentro los
topes mínimos y máximos de la prestación.
Evidentemente, en estos supuestos la
prestación de desempleo se ve afectada en su
cuantía, reduciéndose en proporción inversa
a la duración de la jornada laboral del nuevo
contrato de trabajo a tiempo parcial en rela-
ción con la jornada de trabajo de un trabaja-
dor a tiempo completo comparable20. El legis-
lador es contundente y claro y la solución es
la lógica y coherente con el paso de parado
total a parado parcial: la prestación de servi-
cios a tiempo parcial tiene como consecuencia
la deducción en el importe de la prestación o
subsidio la parte proporcional al tiempo tra-
bajado (art. 221.1 LGSS). Regla ésta que
coincide con la del cálculo de la prestación a
tiempo parcial prevista en el artículo 211.4 de
la LGSS, a cuyo tenor «la prestación por des-
empleo parcial se determinará en propor-
ción a la reducción de la jornada de trabajo».
Hay que resaltar que el elemento a consi-
derar para determinar la cuantía de la pres-
tación de desempleo parcial es el tiempo de
trabajo, no el salario que perciba el trabaja-
dor. Cabe pues reflexionar sobre la oportuni-
dad de que éste también pueda constituir un
elemento de referencia en la determinación
de la cuantía de la prestación de desempleo
parcial o reducida o, en su caso, de la oportu-
FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
135
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
que éste vea extinguida su prestación de desempleo,
sino compatibilizándola en la STS de 5 de mayo de
2004.
20 El art. 12.1 del ET, en su párrafo segundo, dispone
que «se entenderá por trabajador a tiempo completo
comparable a un trabajador a tiempo completo de la
misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo
de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico
o similar. Si en la empresa no hubiera ningún trabajador
comparable a tiempo completo, se considerará la jorna-
da a tiempo completo prevista en el convenio colectivo
de aplicación o, en su defecto, la máxima legal».
19 Esta posibilidad de despedir y volver a contratar a
tiempo parcial al trabajador por la misma empresa sin
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
nidad de reconocimiento de la misma ex arts.
1 y 9.2 CE.
La compatibilidad de la que nos hemos
ocupado tradicionalmente se ha examinado
limitando su campo de estudio a la prestación
contributiva de desempleo. No obstante, su
compatibilidad también es viable con el sub-
sidio. Así se reconoce por el legislador en el
art. 221.1 de la LGSS. Claro que la compati-
bilidad es cuantitativa y cualitativamente
mucho menos relevante y, por supuesto,
mucho menos conflictiva. Y es que, como es
sabido, para no tener derecho a esta presta-
ción asistencial, al margen de otros supues-
tos, es suficiente con disfrutar de rentas «de
cualquier naturaleza» superiores en cómputo
mensual al 75 por 100 del salario mínimo
interprofesional, excluida la parte proporcio-
nal de las pagas extraordinarias (art. 215.1.1)
LGSS)21. Por lo tanto, si el salario del traba-
jador no supera este umbral cuantitativo, la
compatibilidad es incuestionable. Esta con-
clusión también se deduce del art. 215.3.2)
LGSS cuando, al establecer los requisitos
para tener derecho al subsidio de desempleo
considera «como rentas o ingresos computa-
bles» los rendimientos del trabajo. Así suce-
de, por ejemplo, con los trabajadores agríco-
las eventuales22.
2) En segundo lugar, nos referimos a la
compatibilidad de la prestación laboral con la
de desempleo, que nace existiendo aquella.
En este segundo supuesto son diversas las
posibilidades que pueden acaecer:
a) Por lo pronto, cuando el trabajador ha
formalizado dos contratos de trabajo a tiempo
parcial23 y uno de ellos es extinguido o cuan-
do uno de los dos contratos es a tiempo com-
pleto y es éste el que se extingue. En definiti-
va, cuando el desempleo surge en situación de
pluriempleo y el trabajador ve extinguido uno
de sus contratos y el que permanece vigente
lo es a tiempo parcial. En una u otra situa-
ción, igual que en el apartado precedente, el
trabajador compatibilizará el salario corres-
pondiente al contrato de trabajo a tiempo
parcial vigente con la prestación de desem-
pleo derivada de la extinción del otro contra-
to. La cuantía de la prestación será la que
corresponda en proporción al tiempo de tra-
bajo del contrato vigente que, en todo caso ha
de ser parcial. La protección no se dispensa si
el pluriempleado presta dos servicios por
cuenta ajena y en régimen laboral a tiempo
completo y se le extingue uno de ellos.
Es indiferente que estos contratos se
hayan formalizado con una misma empresa24
o con varias. El supuesto de contratación plu-
ral por una sola empresa es una posibilidad
legal no prohibida que permite, ante la extin-
ción de un contrato, el devengo de la presta-
ción contributiva de desempleo de conformi-
dad con lo establecido en el art. 208.1.f) de la
LGSS. Cuando los dos contratos se han for-
malizado con una única empresa no son apli-
cables las previsiones legales sobre reducción
de jornada a que se refiere el art. 203.3 de la
propia Ley25 y de la que seguidamente nos
ocupamos.
La compatibilidad, en la misma línea que
en el supuesto precedente, también se extien-
de al nivel asistencial. No obstante, el juego
de ésta, dadas las limitaciones económicas
exigidas, es muy limitado.
ESTUDIOS
136 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
21 Para el año 2010 el SMI asciende a la cantidad de
21,11 euros/día y 633,30 euros/mes (Real Decreto
2030/2009, de 30 de diciembre, por el que se fija el
Salario Mínimo Interprofesional para 2010; BOE de31
de diciembre). En consecuencia, para compatibilizar el
subsidio de desempleo con el salario que percibe el tra-
bajador por su trabajo a tiempo parcial, éste no ha de
superar la cuantía de 407 euros mensuales, s.e.
22 STSJ de Andalucía de 3 de abril de 2001.
23 SSTS de 17 de mayo de 2004 y de 21 de marzo de
2005.
24 Cfr. SSTS de 21 de marzo y de 4 mayo 2005 (RJ
3879 y 6329).
25 Vid. STS de 21 de marzo de 2005 (Rec.
4951/2003).
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
b) Un supuesto diferente es el del trabaja-
dor que con un solo contrato de trabajo, a
tiempo parcial o a jornada completa, ve redu-
cido su tiempo de trabajo, su jornada y, con-
secuentemente, en la misma proporción su
salario.
Esta posibilidad es reconocida a la sazón en
el art. 203.3 de la LGSS, cuando el legislador
distingue con la nueva redacción otorgada por
el RD Ley 10/2010, de medidas urgentes para
la reforma del mercado de trabajo, entre el
desempleo total y el desempleo parcial. Tras
esta nueva redacción, éste sólo se produce
cuando el trabajador ve reducida temporal-
mente su jornada ordinaria de trabajo entre
un mínimo de un 10 y un máximo de un 70 por
ciento y siempre que el salario sea objeto de
análoga reducción. El desempleo parcial sólo
se reconoce a aquellos que ven reducida su jor-
nada en el montante indicado pero la reduc-
ción se realiza de forma lineal, no de forma
alternativa, como es habitual, afectando por
completo a una jornada ordinaria de trabajo,
esto es, el desempleo será total y no parcial
cuando se reducen los días laborables y a tra-
vés de ésta la jornada de trabajo.
Así pues, para que la reducción de jornada
pueda quedar protegida por la prestación de
desempleo parcial aquélla no debe afectar a
las jornadas de trabajo ni de forma definitiva
ni en su integridad. La limitación ha de ser
temporal y líneal, afectando parcialmente a
la jornada laboral en su modulo diario de
medición. Por supuesto, la reducción podrá
afectar a cada una de las jornadas laborales
en las que el trabajador preste servicios, de
una forma lineal, o no, siendo siempre la mis-
ma reducción o diferente, pero no podrá afec-
tar a una jornada completa, en su integridad,
de un día laborable. Con esta fórmula limita-
tiva, la flexibilidad en la ordenación del tiem-
po de trabajo queda bastante limitada, se
impide la concentración de trabajo en menos
días laborables, sólo se permite la reducción
de la jornada en cada uno de los turnos de tra-
bajo o en cada uno de los días laborables. Cre-
emos también que se limita bastante la utili-
dad empresarial, las posibilidades de coordi-
nación de la mano de obra y la de ésta con los
medios de producción e, incluso, la adapta-
ción de la mano de obra la coyunturalidad de
la demanda del producto, impidiendo la iden-
tificación causal de los días de no trabajo. Y,
por supuesto, la reducción lineal de la jorna-
da laboral se hace menos atractiva para el
trabajador, dificultando el consenso en el
período de consultas.
Otro requisito es que la reducción de jor-
nada ordinaria se autorice en todo caso por la
Autoridad Laboral con motivo de un expe-
diente de regulación de empleo.
Así pues, no entran dentro de este supues-
to las reducciones definitivas26 o las que se
extiendan al resto de vigencia del contrato, en
el supuesto de los temporales, ni las deriva-
das de un pacto entre las partes (art. 1255
Código Civil), ni las que pudieran derivar de
una modificación sustancial de las condicio-
nes de trabajo ex art. 41 ET27. La autorización
ha de estar siempre presente y ha de ser faci-
litada en el concreto marco de los expedientes
de regulación de empleo a través del RD
43/1996, de 19 de enero.
Por este motivo quedan fuera de la tutela
del art. 203.3 de la LGSS el supuesto confor-
me al cual la reducción de jornada se produce
con la reincorporación del trabajador, tras el
disfrute de un período de excedencia, en la
vacante existente que no era de puesto de tra-
bajo de jornada completa, como era la que
realizaba el trabajador antes de la exceden-
cia, sino de media jornada, existiendo poste-
rior acuerdo conciliatorio, tras la interposi-
FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
137
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
26 Vid. SSTSJ de Cataluña, de 14 de julio de 2008,
(RJ 314832) y de Andalucía nº 1544, de 16 de abril de
2009. Un supuesto específico en la STS de 27 de octu-
bre de 2004 (RJ 2005 /1312), relativa a la reducción de
la jornada laboral de forma definitiva y no temporal de
una limpiadora de edificios y locales.
27 Reducción de jornada que no vulnera la «volunta-
riedad» a la que se refiere el art. 12.4.e) del ET; véase
STS de 18 de septiembre de 2008 (RJ 5532).
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
ción de demanda del trabajador por modifica-
ción sustancial de condiciones de trabajo,
mediante el que vuelve a la situación de exce-
dencia voluntaria por un año, con compromi-
so patronal de que la ulterior reincorporación
se realizaría, en su caso, solamente en vacan-
te a jornada completa28.
Con anterioridad a la redacción del artícu-
lo 203.3.2º de LGSS establecida por el artícu-
lo 40 de la Ley 66/1997, se consideraba que la
autorización administrativa no era necesaria
para acreditar la situación de desempleo par-
cial, porque tal autorización había sido supri-
mida por el artículo 41 del Estatuto de los
Trabajadores29, en la redacción de la Ley
11/1994 y en la consideración acertada de que
un reglamento no podía establecerla a efectos
de Seguridad Social30.
Con la nueva redacción del artículo
203.3.2º de la LGSS la autorización resulta
exigible31 por tener la necesaria cobertura
legal, por más que pueda resultar escasa-
mente coherente que se exija a efectos de
Seguridad Social una autorización adminis-
trativa que no se requiere a efectos laborales.
La modificación legislativa buscó clarificar el
ámbito subjetivo de aplicación del precepto
legal y limitar el ámbito de cobertura de la
prestación de desempleo parcial. Con esta
pretensión limitadora el precepto resulta
inaplicable a los supuestos que la jurispru-
dencia había extendido y que eran todos los
posibles32, incluso, los más polémicos, los
supuestos de desempleo parcial derivados de
una reducción de jornada ex art. 41 ET. Evi-
dentemente, la Ley 66/97 evitó posibles
situaciones de fraude para las que es más
fácil sentirse seducido si no hay un control de
la Autoridad Laboral con el que procurar una
adecuada constatación de las circunstancias
concretas de cada caso. Con todo, las novacio-
nes contractuales por la vía del art. 41 del ET
no son voluntarias para el trabajador y, pese
a que haya constituido un argumento adicio-
nal para su exclusión, no tienen por qué ser
definitivas, es suficiente con que sean tempo-
ralmente relevantes. Dicho de forma distin-
ta, no se torna en voluntaria esta reducción
de la jornada y el salario por el hecho de que
el trabajador no opte por extinguir el contra-
to de trabajo33. Pese a que la nueva redacción
del art. 12 del Estatuto de los trabajadores
dote a la voluntariedad de requisito impres-
cindible para la conversión de un contrato de
trabajo a tiempo completo en uno a tiempo
parcial.
Si se permite la compatibilidad de la pres-
tación de desempleo parcial en el supuesto
en el que el Trabajador cese en un contrato
temporal a tiempo completo y suscriba con la
misma empresa un nuevo contrato de traba-
jo a tiempo parcial, sin solución de continui-
dad34.
ESTUDIOS
138 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
28 Supuesto del que se ocupa la STSJ de C-LM de 8
de febrero de 2007, (JUR 314301).
29 Vid. STS de 11 de mayo de 1998 (RJ 4327).
30 SSTS de 22 de noviembre de 1997, (RJ 7549) y de
11 de mayo de 1998 (RJ 4327).
31 Y resulta exigible que sea emitida por la Autoridad
Laboral competente. No es válida a estos efectos la auto-
rización de reducción de los módulos docentes por la
Consejería de Educación al Centro Educativo (STSJ de
Cantabria de 18 de marzo de 2004, AS 1058).
32 En sentencias reiteradas de unificación de doctri-
na de 24 de febrero, 13 de mayo, 14 de julio, 22 de
octubre y 11 de noviembre de 1997 (RJ 1579, 4091,
6262, 7549 y 8090) se estimó que la expresión tempo-
ralmente del original art. 203.3 de la LGSS se refería «a
la reducción de la jornada ordinaria de trabajo de al
menos en una tercera parte, y no a que la reducción de
la jornada, para que genere la protección, sea de dura-
ción temporal o transitoria y no indefinida o definitiva».
33 Sólo si el trabajador opta por la extinción del con-
trato percibirá la prestación de desempleo. Pero esta
prestación será total, no parcial; véase STS de 18 de sep-
tiembre de 2008 (RJ 5532).
34 Véase, también, L. MORILLO-VELARDE: «Una nueva
situación de desempleo protegida: cese en un contrato
temporal a tiempo completo y suscripción sin solución
de continuidad de un contrato a tiempo parcial con la
misma empresa», Aranzadi Social,, nº 12, 2004, que
advertía de la creación de una nueva figura protegida a
través de la institución de la prestación de desempleo
parcial, al margen del art. 203.3 LGSS. Así, también, en
STSJ de Galicia de 16 de febrero de 2009 (AS 327).
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
El art. 203.3 de la LGSS fue objeto de
recurso de inconstitucionalidad (cuestión de
inconstitucionalidad núm. 4441/1998)35 en el
que se denunciaba la posible discriminación
de la limitación del ámbito de aplicación del
desempleo parcial, frente a otras situaciones
para las que ésta no se produce: a) los traba-
jadores que ven reducida su jornada laboral
temporalmente por la vía del art. 51 del ET,
por remisión del art. 47 ET; b) los trabajado-
res pluriempleados que pueden compatibili-
zar ex art. 221.1 LGSS la prestación de des-
empleo con el mantenimiento de uno de sus
contratos de trabajo a tiempo parcial y c) los
«trabajadores fijos de centro» en los supues-
tos de subcontratación36.
c) En tercer lugar, la prestación de desem-
pleo es compatible con el ejercicio de cargos
públicos o sindicales a tiempo parcial. A este
supuesto son aplicables las reflexiones pre-
vias vertidas en torno al trabajo por cuenta
ajena a tiempo parcial, pues con éste compar-
te la modalidad en la que se prestan los servi-
cios, esto es, no de forma exclusiva o a tiempo
completo. En la Administración la dedicación
es exclusiva o plena. En definitiva, se trata de
un supuesto equiparable al anterior en cuan-
to a sus causas y sus consecuencias en el que
sólo cambia que su régimen jurídico se inte-
gra de un conjunto de normas que no forman
parte del denominado ordenamiento jurídico
laboral.
La compatibilidad entre la prestación de
desempleo y las retribuciones que se perciben
por cargo público se da muy a menudo en la
Administración Local. De ahí que en la Ley
de Régimen Local, se haga referencia a esta
situación. Y es que, el miembro de la Corpo-
ración local que desempeñe su cargo con dedi-
cación parcial puede percibir retribuciones (si
alcanza el régimen de dedicación mínima
necesaria) por el tiempo de dedicación efecti-
va a las mismas y si es así será dado de alta
en el Régimen General de la Seguridad
Social. Ahora bien, esta actividad representa-
tiva prestada a tiempo parcial le es compati-
ble con la retribución que perciba por la dedi-
cación parcial a sus funciones profesionales
fuera de su jornada en la corporación local en
el desarrollo de un trabajo profesional por
cuenta propia o por cuenta ajena y, en su
caso, con la prestación de desempleo que se
derive de éste.
Asimismo, la compatibilidad se manifies-
ta también con las compensaciones económi-
cas que perciben estos servidores públicos, a
las que no se les da la consideración de sala-
rio, al carecer de naturaleza similar o análo-
ga al mismo, sino una finalidad diferente,
como es la de compensatoria de gastos37, tal
como se prevé para los miembros de las Cor-
poraciones locales en el art. 75.4 de la LRL.
Así las cosas, la compatibilidad no se ve afec-
tada con la percepción de las dietas. Especí-
ficamente con las que perciben los miembros
de las Corporaciones locales, cuya regula-
ción en el art. 13 del RD 2568/86, de 28
noviembre reglamento de organización fun-
cionamiento y régimen jurídico de las Enti-
dades Locales, así lo establece. En efecto,
«todos los miembros de la corporación local,
tendrán derecho a percibir indemnizaciones
por los gastos ocasionados por el ejercicio del
cargo cuando sean efectivos...», y en el apar-
tado 6 del indicado articulo se especifica que
«solo los miembros de la Corporación que no
tengan dedicación exclusiva percibirán asis-
FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
139
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
35 STC 213/2005, de 21 de julio.
36 De estos tres parámetros de comparación el TC
sólo se ocupa de los dos primeros. Omite, sin alegar cau-
sa alguna, el análisis del tercero, quizá porque se trata de
una figura que carece de cobertura legal y que sólo se
prevé en la negociación colectiva. Para los interlocutores
sociales los «trabajadores fijos de centro» son aquellos
cuya relación laboral se adscribe a una contrata mercan-
til y no pierden su empleo por el hecho de que su primi-
tiva empleadora pierda la contrata de que se trate, sino
que, por el contrario, tienen derecho a ser asumidos por
la nueva adjudicataria de la contrata en cuestión.
37 En este sentido, STSJ de Murcia de 10 de enero de
2000 (AS 16) y STSJ de Cataluña de 2 de abril de 2001,
(JUR 179733).
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
tencias por la concurrencia efectiva a las
sesiones de los órganos colegiados de que for-
men parte, en la cuantía que señale el pleno
de la misma». El legislador, obviamente,
está pensando en los pequeños y medianos
municipios en los que los miembros del
Ayuntamiento no perciben retribución algu-
na y compatibilizan dicha actividad con el
trabajo profesional del que detraen lo nece-
sario para subvenir sus necesidades perso-
nales y familiares.
Distinto tratamiento encuentra la compa-
tibilidad de la prestación de desempleo con
las dietas del diputado autonómico. Para
éstos las dietas no existen. A éstas no se les
reconoce naturaleza indemnizatoria,. Especí-
ficamente, para los Diputados de la Asam-
blea de Madrid las dietas constituyen un
medio de retribución normal que no está diri-
gido a compensar ningún gasto extraordina-
rio adicional al normal de subsistencia. Así se
reconoció en la STS de 23 de enero de 2004
(Sala Contencioso-Administrativo) (RJ
1041). Sentencia que reconoce naturaleza
salarial a las dietas de los diputados autonó-
micos de la Comunidad de Madrid, bajo «la
consideración de rendimiento o retribución
del trabajo ala compensación económica que
se recibe por una actividad personalmente
realizada, y con el fin principal de atender las
necesidades vitales ordinarias (principal-
mente vivienda y sustento) que durante el
tiempo de esa actividad tiene quien la realiza.
Y que la calificación de indemnización se
reserva, dentro de este ámbito, para las
entregas económicas cuyo fin es cubrir nece-
sidades individuales que son extraordinarias
y generan un gravamen adicional al gasto
normal de subsistencia (viajes, comidas y alo-
jamiento fuera del domicilio, etc.)».
En cuanto que esta consideración coincide
con la que le otorgaba la derogada Ley
18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la
Renta de las Personas Físicas (el art. 25.m) y
en la actualidad coincide con el vigente art.
17.2.b) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre,
vigente Ley del Impuesto de la Renta de las
Personas Físicas38, las conclusiones del Tri-
bunal Supremo son extendibles a todos los
representantes públicos de todas las Comuni-
dades Autónomas de España.
d) En cuarto lugar, la prestación de des-
empleo es compatible con los trabajos de cola-
boración social. Estos trabajaos se regulan en
los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1445/1982,
de 25 de junio39, por el que se regulan diver-
sas medidas de fomento del empleo. En este
Real Decreto también se prevé esta compati-
bilidad, en los mismos términos que en el art.
213.3 de la LGSS.
Bajo esta dispensa la entidad gestora pue-
de exigir a los perceptores de las prestaciones
por desempleo la participación en trabajos de
colaboración social, «manteniendo el trabaja-
dor el derecho a percibir la prestación o el
subsidio por desempleo que corresponda».
Esta prestación es compatible con el salario
cuya cuantía alcanzará la diferencia entre la
prestación o el subsidio por desempleo y el
importe total de la base reguladora para el
cálculo de la prestación contributiva que
estuviere percibiendo o que hubiere agotado
antes de percibir el subsidio. En todo caso, se
garantiza que por ambos conceptos los ingre-
sos sean, al menos, en la cuantía del salario
mínimo interprofesional vigente en cada
momento. Por los trabajadores se cotizará en
la Tesorera General de la Seguridad Social
por los riesgos de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales.
Los requisitos que deben concurrir en la
prestación de trabajos de colaboración social
ESTUDIOS
140 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
38 Asimismo, son aplicable, también, el art. 3.3 de la
Ley 12/1995, de 11 de mayo, de Incompatibilidades de
los miembros del Gobierno de la Nación y de los Altos
cargos de la Administración General del Estado, y el art.
5 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompati-
bilidades del personal al servicio de las Administraciones
públicas.
39 Los artículos 38 y 39 del Real Decreto
1.445/1982, de 25 de junio, sobre Medidas de Fomen-
to del Empleo, fueron modificados por el Real Decreto
1.809/1986, de 28 de junio.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
para que la compatibilidad sea viable son que
(i) que sean de utilidad social y redunden en
beneficio de la comunidad (la prestación de
servicios han de tener lugar en las adminis-
traciones públicas o en entidades sin ánimo
de lucro) 40; (ii) coincidencia con las aptitudes
físicas y formativas del trabajador desemple-
ado41; (iii) no implique cambio de residencia
del trabajador y (iv) que la duración máxima
del trabajo sea la que le falte al trabajador
por percibir en la prestación o subsidio por
desempleo que se le hubiere reconocido (art.
38.1.b) del RD 1445/1982)42.
La prestación de trabajos de colaboración
social para los desempleados es obligada (art.
231.1.c LGSS). Su negativa a la prestación de
servicios no conllevará la suspensión de la
prestación de desempleo reconocida (art. 38.3
RD 1445/1982), sino la extinción, al constituir
una oferta de empleo adecuada (art. 231.3
LGSS).
e) En quinto y último lugar, la prestación
de desempleo es compatible con las becas y
con las ayudas que obtienen los trabajadores
por asistir a acciones de formación ocupacio-
nal, esto es, con las destinadas a realizar
prácticas que formen parte del plan de estu-
dios. Las prácticas podrán desarrollarse en
entidades de derecho público o privado y, en
todo caso, han de producirse en el marco de
colaboración entre dichas entidades y el cen-
tro docente responsable de la formación de los
trabajadores.
Esta compatibilidad sólo puede referirse a
las becas compensatorias del «coste» de los
estudios, o a las ayudas que compensan los
«gastos» ocasionados por los estudios, como
materiales, desplazamientos, etc.
La compatibilidad tiene, por otra parte,
una limitación económica, pues ésta no se
produce cuando las becas o ayudas lleguen a
superar la cuantía del salario mínimo, pues
en este caso suponen retribución efectiva y
tienen naturaleza salarial43.
Al margen de las compatibilidades del art.
15.1.a) del RD 625/1985, se establecen otras
dos más por el art. 228.4 de la LGSS en sus
párrafos segundo y tercero:
f) Así, estaríamos ante la sexta posibili-
dad expresa de compatibilidad: la que se pro-
duce con el trabajo por cuenta ajena cuando
así lo establezca algún programa de fomento
del empleo y éste se destine a integrar en el
mercado de trabajo a colectivos con mayor
dificultad para ello o en situación de riesgo de
exclusión social. Esta compatibilidad previs-
ta en el párrafo primero del art. 228.4 de la
LGSS ha sido complementada por la Disposi-
ción transitoria 5ª de la Ley 45/2002, de 12 de
diciembre, de medidas urgentes para la refor-
ma del sistema de protección por desempleo y
mejora de la ocupabilidad. Esta disposición
limita la compatibilidad a los mayores de 52
años, inscritos en las oficinas de empleo y que
perciban el subsidio de desempleo44.
FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
141
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
40 La STS de 17 de mayo de 2000 (RJ 4635) permite
que los trabajadores que prestan sus servicios a través de
los contratos de colaboración social se adscriban «a la
realización de una función pública (pues ésta) por sí mis-
ma es de utilidad social». No es necesario, pues, que los
trabajadores desempleados bajo esta modalidad de
prestación de servicios en la Administración Pública se
destinen «a la concreta obra, servicio o trabajo para el
que se solicita al desempleado, exigiendo concreta y
específicamente que los mismos tengan una utilidad
social directa e inmediata que a su vez redunde en
beneficio de la comunidad; características predicables
de las tareas de reconstrucción de edificios, arreglo de
jardines, etc.».
41 Sobre el fraude de Ley en este tipo de prestacio-
nes de servicios, véase STSJ de las Islas Canarias, de 29
de junio de 2009, (AS 2298).
42 Cuando se impugna por despido la extinción de
los trabajos de colaboración social la competencia es del
Orden Jurisdiccional Social (pese a la inexistencia de
relación laboral), Cfr. STS (Sala de Conflictos ) de 209 de
junio de 2007 (RJ 5515).
43 Vid. STSJ de Navarra, de 31 mayo de 1999 (AS
2750).
44 No se aplicaba la compatibilidad cuando se trata-
ba de contratos de inserción o cuando se trate de contra-
tos subvencionados por el Instituto Nacional de Empleo
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
La compatibilidad sólo se produce si los
trabajadores son contratados a tiempo com-
pleto y de forma indefinida o temporal, si la
duración del contrato es superior a tres
meses. Durante la vigencia del contrato el
trabajador percibirá directamente de los ser-
vicios públicos de empleo el cincuenta por
ciento de la cuantía del subsidio. El límite
temporal de este beneficio se extiende al
doble del período pendiente de percibir el sub-
sidio, y sin perjuicio de la aplicación de las
causas de extinción del derecho previstas en
el art. 213 LGSS. Si el trabajador se viera
obligado a cambiar de lugar habitual de resi-
dencia, éste percibirá en un solo pago tres
meses de la cuantía del subsidio, que también
compatibiliza. El empresario, durante este
tiempo abonará el salario al trabajador en la
cuantía que reste del subsidio que percibe
hasta el importe del salario que convencio-
nalmente le corresponda. La cotización a la
Seguridad Social se hará por el empresario
sobre la totalidad de éste.
Pese a la compatibilidad del subsidio de
desempleo con la prestación de servicios del
programa de fomento del empleo, el parado al
que le interese seguir percibiendo el subsidio
hasta su extinción deberá comunicar el cese
del trabajo en la oficina de empleo dentro de
los quince días siguientes al mismo y reacti-
var el compromiso de actividad.
Durante este periodo de compatibilidad se
considera como período consumido de dere-
cho la mitad del período en el que se compati-
bilizó el subsidio con el trabajo.
También podrán compatibilizar volunta-
riamente el subsidio por desempleo los bene-
ficiarios del mismo mayores de cincuenta y
dos años, inscritos en las oficinas de empleo
con los trabajos eventuales que exijan su
inclusión en el Régimen Especial Agrario de
la Seguridad Social45.
g) La séptima y última compatibilidad es
la establecida en el segundo párrafo del art.
228.4 LGSS, que es la que tiene lugar con los
trabajadores perceptores de la prestación de
desempleo, tanto en su nivel contributivo
como asistencial, que pasen a prestar servi-
cios por cuenta ajena sustituyendo a otros
trabajadores durante los procesos de forma-
ción profesional continua.
El fin de esta excepción es doble: de un
lado, «hacer efectivo el derecho a la formación
de los trabajadores ocupados» y, de otro,
«incrementar las posibilidades de empleo de
los trabajadores desempleados». De ahí que
las consideraciones respecto a esta medida
legislativa de mantenimiento y fomento del
empleo sean sólo positivas. Cuestión distinta
es su operatividad real. Volvemos a estar pre-
sentes ante una medida que no constituye
sino una proposición de buenas intenciones.
La sustitución de los trabajadores en for-
mación por desempleados perceptores de la
prestación se regula con mayor detalle en la
Disp. Transitoria 6ª de la Ley 45/2002, que
desarrolla el citado art. 228.4 de la LGSS. A
ESTUDIOS
142 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
al amparo del Programa de fomento de empleo agrario,
establecido en el RD 939/1997 de 20 de junio o cuan-
do la contratación sea realizada por empresas que ten-
gan autorizado expediente de regulación de empleo en
el momento de la contratación o empresas en las que el
desempleado beneficiario del subsidio por desempleo
haya trabajado en los últimos doce meses. Tampoco se
aplicará la compatibilidad prevista en este programa
cuando se trate de contrataciones que afecten al cón-
yuge, ascendientes, descendientes y demás parientes
por consanguinidad o afinidad, o en su caso por adop-
ción, hasta el segundo grado inclusive, del empresario o
de quienes ostenten cargos de dirección o sean miem-
bros de los órganos de administración de las entidades
o de las empresas que revistan la forma jurídica de
sociedad.
45 Ésta compatibilidad cuenta con una serie de par-
ticularidades: así, entre otras, (a) no se aplicará el límite
de tres meses (b) la contratación puede hacerse por
empresas en las que el desempleado beneficiario del
subsidio haya trabajado en los últimos doce meses (c) la
Entidad Gestora abonará al trabajador el cincuenta por
ciento del importe de la cuota fija al Régimen Especial
Agrario de la Seguridad Social durante la vigencia del
contrato.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
tenor de la disposición indicada, sólo podrán
beneficiarse de esta medida las empresas con
100 o menos trabajadores y siempre que las
acciones de formación «estén financiadas por
cualquiera de las Administraciones públi-
cas». La oferta que de los servicios públicos de
empleo reciban los perceptores de la presta-
ción de desempleo para prestar servicios en
estas empresas no constituye, valga la redun-
dancia, una «oferta adecuada de empleo».
Para estos no es obligada la prestación de ser-
vicios, sino voluntaria.
Ahora bien, si el desempleado que percibe la
prestación accediese a prestar servicios en las
condiciones indicadas, pasará a percibir «la
prestación a la que tenga derecho por el 50 %
de la cuantía durante la vigencia del contrato,
con el límite máximo del doble del período pen-
diente de percibir de la prestación o del subsi-
dio46». La prestación de desempleo se compati-
biliza con el salario que percibe del empresa-
rio, que supondrá la diferencia entre la cuantía
de la prestación recibida por los servicios
públicos de empleo y el salario convencional.
En este supuesto el empresario es el sujeto
responsable de cotizar a la Seguridad Social
por todas las contingencias y por el total del
salario indicado, así como por el importe de la
prestación de desempleo.
Cuando se incumplan con los requisitos de
compatibilidad el empresario será el sujeto
responsable de devolver a los Servicios Públi-
cos de Empleo las prestaciones indebidamen-
te percibidas por el trabajador.
h) Finalmente, nos referimos a un supues-
to específico: la prestación de desempleo en su
modalidad de pago único. El tratamiento de
esta compatibilidad no puede ser exhaustiva
habida cuenta que en este número monográ-
fico hay un estudio detallado de esta modali-
dad de pago. No obstante, no podemos sosla-
yar que la percepción de la prestación de des-
empleo en pago único se vincula al fin por el
que se concede: que el beneficiario pueda des-
arrollar una prestación profesional por cuan-
ta propia, bien porque ha constituido una
sociedad anónima laboral, bien porque, tra-
tándose de un trabajador minusválido, o en la
actualidad ya no, se ha autoempleado, dándo-
se de alta en el Régimen Especial de Trabaja-
dores por Cuenta Propia o Autónomos la
Seguridad Social. En definitiva, en uno u otro
caso, el pago único constituye un medio con el
que el parado puede dejar de serlo e iniciar el
ejercicio de una actividad profesional. En
estos supuestos la prestación de desempleo se
destina a financiar parcialmente la inversión
económica que se requiere para el inicio de la
actividad profesional o, en su caso, a la sub-
vención de las cuotas a la seguridad social.
Pues bien, si bien es cierto que la compatibili-
dad strictu sensu, naturalmente, no se produ-
ce en el primero de los supuestos, dado que no
se simultanea en el tiempo la prestación de
desempleo con el devengo de una prestación
económica por el trabajo por cuenta propia,
también lo es que la compatibilidad, por el
contrario, podemos considerar que sí se pro-
duce en el segundo de los supuestos. No obs-
tante, es una compatibilidad sui generis, pues
más que la prestación de desempleo lo que se
compatibiliza el montante económico de la
misma, que se destina a la financiación de las
cuotas de la seguridad social, con la presta-
ción de servicios por cuenta propia. Es una
compatibilidad delimitada por su fin y
enmarcada por éste y que, incluso, si se admi-
te, constituye una excepción a la incompatibi-
lidad absoluta de la prestación de desempleo
con el trabajo por cuenta propia. Si el benefi-
ciario no cumple con los requisitos para el
«disfrute de esta prestación» incurrirá en
incompatibilidad y, en consecuencia, le será
reclamado el importe de la misma en concep-
to de «prestación indebida».
FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
143
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
46 La duración del contrato de trabajo coincidiría
con la duración de las actividades formativas programa-
das. Ésta se identifica en el certificado expedido por la
Administración pública o entidad encargada de gestio-
nar la formación que las empresas entregarán a los Ser-
vicios Públicos de Empleo.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
Finalmente queda por indicar que la pres-
tación de desempleo en su modalidad de pago
único es compatible con la prestación de inca-
pacidad temporal47.
5. INCOMPATIBILIDADES
CON LA ACTIVIDAD PROFESIONAL
POR CUENTA PROPIA: ESPECIAL
REFERENCIA A LA SITUACIÓN
DE PLURIACTIVIDAD
A diferencia de lo que sucede con la activi-
dad profesional por cuenta ajena la incompa-
tibilidad de la prestación de desempleo con la
actividad profesional por cuenta propia es
absoluta. No cabe compatibilidad alguna48.
La incompatibilidad afecta a los trabajado-
res autónomos o por cuenta propia con inde-
pendencia de la cuantía de los ingresos perci-
bidos por la actividad profesional que des-
arrollen49 y del tiempo que dediquen a esta
actividad profesional tanto si la actividad
profesional por cuenta propia se realiza a
tiempo completo como a tiempo parcial50. La
incompatibilidad se predica tanto de la pres-
tación de desempleo contributiva como de la
asistencial.
La incompatibilidad surge cuando se ejer-
cita la actividad profesional. Si ésta no tiene
lugar y, por lo tanto, no se reciben ingresos,
no se incurre en causa de incompatiblidad. Si
son requeridas las prestaciones por los Servi-
cios Públicos de Empleo se tendrá que acredi-
tar la realidad de la inactividad profesional
que se imputa y en base a ella se justifica la
solicitud de reembolso y se califica la presta-
ción como indebida. El alta del trabajador en
el Impuesto de Actividades Económicas gene-
ra en el titular, ante la previsible negativa
del subsidio de desempleo solicitado, la carga
de probar que no realiza actividad profesio-
nal alguna, que no percibe ingresos, pues el
alta fiscal constituye una presunción de pro-
fesionalidad51. La misma carga tendrá que
soportar el trabajador que está de alta en el
RETA, pese a no realizar actividad profesio-
nal alguna52 y, por lo tanto, no reunir los
requisitos para este alta. La presunción de
actividad se extiende sobre el desempleado
que está dado de alta en la licencia fiscal o
impuesto de actividades económicas53. Pre-
sunción iuris tantum que quiebra si realmen-
te no se prestan servicios y no se perciben
ingresos económicos. La realidad prima
sobre la apariencia.
La percepción de ingresos, por el contrario,
es incuestionable cuando el desempleado
posee una licencia de taxi y éste está operati-
vo, la explota54. En el mismo sentido cuando
se trata de un profesional que está inscrito en
el Colegio correspondiente a su profesión, ins-
cripción que es necesaria para el ejercicio de
la misma, pero no está dado de alta ni en la
Mutualidad ni en el Régimen Especial de
Trabajadores Autónomos, la incompatibili-
dad no acaece55.
ESTUDIOS
144 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
47 En este sentido STS de de 15 diciembre 1992 (RJ
10240).
48 En palabras del Tribunal Supremo, Sentencia, de
4 de noviembre de 1997, la voluntad del legislador con
el art. 221.1 de la LGSS es clara: introducir «una incom-
patibilidad absoluta entre prestación o subsidio por des-
empleo y trabajo por cuenta propia, mientras que esa
prohibición es relativa cuando se trata de las mismas
prestaciones y el trabajo por cuenta ajena».
49 Vid. SSTS de 29 de enero de 2003 y de 1 de febre-
ro de 2005 y STSJ de Madrid de 13 de mayo de 2007.
50 SSTSJ de Madrid de 27 de noviembre de 1997 (AS
4665) y de Andalucía, de 26 junio de 2008 (JUR
2009/148505).
51 STS de 30 de abril de 2001. En contra, STS de 17
de julio de 2004.
52 Vid. STSJ del País Vasco de 21 de marzo de 2006.
53 STS de 22 de abril de 1997.
54 STSJ de Andalucía, Málaga, de 26 de enero de
2001 (JUR 168881).
55 Así sucede con el abogado que se da de baja en la
Mutua y en el Impuesto de Actividades Económicas,
pero mantiene su inscripción en el Colegio de Aboga-
dos, según STS de 12 de julio de 2004. La STSJ de Anda-
lucía de 6 de septiembre de 2002, (AS 4026), califica
dicha alta como presunción «iuris tantum».
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
El titular de un establecimiento económi-
co56 tampoco puede percibir la prestación por
desempleo. Igual grado de incompatibilidad
soporta el administrador societario, consejero
del consejo de administración57.
La condición de socio capitalista de una
sociedad es compatible con la percepción de
las prestaciones de desempleo siempre que,
efectivamente, la actividad de este socio se
limite a realizar la correspondiente aporta-
ción de capital, pues en este caso no puede
entenderse que lleve a cabo ningún tipo de
trabajo en pro de la misma. No cabe, pues,
incluirlo en las incompatibilidades que deter-
mina el art. 221.1 de la LGSS, y por ende, es
obligado reconocer que tiene derecho a perci-
bir la prestación contributiva de desempleo58
o, si concurrieran los requisitos para ello, el
subsidio. Para que la compatibilidad en este
supuesto no sea conflictiva se recomienda que
en el Acta de la Junta Universal de socios se
nombre como administrador único a otro
socio de la sociedad y se le reconozcan muy
amplias facultades.
6. LA COMPATIBILIDAD
DE LA PRESTACIÓN DE DESEMPLEO
CON LAS INDEMNIZACIONES
POR EXTINCIÓN DEL CONTRATO
DE TRABAJO
El art. 15.1.3º del RD 625/1985 establece
expresamente la compatibilidad de la presta-
ción y el subsidio de desempleo con la indem-
nización que proceda por extinción del con-
trato de trabajo.
No obstante, el limitado campo de aplica-
ción de este precepto «no resulta tan diáfano
que el mismo régimen no pueda aplicarse a
otro tipo de indemnizaciones»59 que perciba el
trabajador. Bajo esta consideración, doctrina
de suplicación mayoritaria considera que la
incompatibilidad del actual art. 221.1 de la
Ley de Seguridad Social se refiere expresa-
mente a las indemnizaciones que se abonan
cuando hay una prestación efectiva de traba-
jo, no siendo aplicable frente a los ingresos o
rentas que no vayan acompañadas del traba-
jo efectivo.
Así, no es incompatible la percepción de la
prestación de desempleo conjuntamente con la
indemnización por daños y perjuicios que per-
ciba el trabajador por incumplimiento de la
falta de readmisión del empresario en solici-
tud de reingreso conforme a derecho. Y ello,
aunque la cuantía que se reconozca al trabaja-
dor ascienda a la que representan los salarios
dejados de percibir. En este supuesto no es
aplicable, ni siquiera analógicamente, el art.
11.1.b) de la LPL y, en consecuencia, los Servi-
cios Públicos de Empleo no pueden detraer de
las prestaciones por desempleo el importe de
la indemnización abonada por el empresario60.
En la misma línea se encuentran la indem-
nización que abona la Administración como
responsable de su anormal funcionamiento
ante la anulación de la resolución adminis-
trativa que autorizó en su día el despido
colectivo y la consiguiente declaración de la
nulidad de las extinciones contractuales efec-
tuadas en el marco del mismo61. Indemniza-
FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
145
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
56 Vid. STS de 13 de octubre de 1998. Sí, por el con-
trario, el titular dominical de propiedades rústicas que
producen ingresos reducidos (STS de 13 de marzo de
2000, RJ 3420).
57 Cfr. Por todas, SSTSJ de Murcia de 11 de noviem-
bre de 2002 y de Andalucía de 17 de febrero de 2005.
Y es que, la actividad profesional del consejero es, pre-
cisamente, la de administrar la sociedad.
58 Cfr. STS de 18 de abril de 2008 (RJ 5003).
59 Cfr. P. RIVAS VALLEJO: «Compatibilidad de indemni-
zaciones y prestaciones por desempleo: indemnización
por indebida adjudicación de plaza en concurso de
méritos», Aranzadi Social, núm. 1, 2000.
60 Por todas, SSTSJ del País Vasco de 8 de marzo y 7
de junio de 2005 (As 655 y2286) y de Cantabria de 22
de marzo de 2006 (AS 1147).
61 F. Mª FERRANDO GARCÍA: «Incidencia de la anula-
ción de la resolución administrativa que autorizó el des-
pido colectivo sobre las prestaciones por desempleo ya
percibidas», Aranzadi Socia,lnum. 7/2007.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
ción que, nuevamente, se cuantificó en la
cuantía de los salarios dejador de percibir62.
Asimismo, es compatible la prestación de
desempleo con la indemnización por cese
declarado ilegal de funcionario interino acor-
dada en la Jurisdicción Contencioso Adminis-
trativa63 o por falta de contratación y en eje-
cución de sentencia se determina la indemni-
zación a la que se condena a la empresa64 e,
incluso, con la indemnización de daños y per-
juicios por modificación sustancial de condi-
ciones de trabajo declarada nula en sentencia
firme65.
También se ha declarado la compatibili-
dad de la prestación de desempleo con la
indemnización abonada por una Universidad
que fue condenada en el contencioso-adminis-
trativo al pago de una cantidad igual a la de
los salarios dejados de percibir por un profe-
sor titular al que le fue negada su reincorpo-
ración a la situación de exclusividad, tras
prejubilación de su relación laboral con Tele-
fónica66.
Asimismo, es compatible la prestación de
desempleo con la indemnización que perciben
los profesores de un centro educativo subven-
cionado al que la Administración injustamen-
te resuelve el concierto y estos se ven obliga-
dos a extinguir el contrato de trabajo ex art.
50.b) ET. Una vez declarada la nulidad de la
resolución del concierto, los trabajadores que
reclaman la indemnización por mal funciona-
miento de la Administración de Justicia y se
han visto compensados con una indemniza-
ción, en nada afectará ésta a la prestación de
desempleo ni, incluso, a la indemnización que
les correspondiese percibir por extinción cau-
sal del contrato de trabajo, aunque se decla-
rase responsable del pago a la Administra-
ción culpable y no al Colegio.
Otra peculiar compatibilidad es la que se
permite con el personal de las Fuerzas Arma-
das. A tenor del art. 155 de la ley 17/1999, de
18 de mayo67, cabe la compatibilidad de la
prestación de desempleo con la indemniza-
ción que por una sola vez, conforme a la cuan-
tía reglamentariamente determinada, perci-
ba el militar profesional cuando la inutilidad
que padezca sólo sea determinante de inca-
pacidad permanente para la profesión mili-
tar.
No obstante, la indiscutible compatibili-
dad de las indemnizaciones con la prestación
de desempleo no se predica con igual genero-
sidad frente al subsidio. Específicamente,
éste se ha denegado en los supuestos en los
que el solicitante dispone de rentas superio-
res al setenta y cinco por ciento del salario
mínimo interprofesional porque la indemni-
zación percibida por despido es superior a la
legal, computándose el exceso68.
7. INCOMPATIBILIDADES
DE LA PRESTACIÓN DE DESEMPLEO
CON OTRAS PRESTACIONES
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Derivada de la regla general de incompati-
bilidad de las prestaciones de la Seguridad
Social prevista en el art. 122 de la LGSS69, el
art. 221.2 de este texto normativo extiende
ésta a la prestación de desempleo. No obstan-
te, con una previsión diferente, en este ámbi-
ESTUDIOS
146 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
62 No obstante, también existe sentencia contradicto-
ria que en una decisión discutible, ha declarado la incom-
patibilidad, con condena a los beneficiarios de la presta-
ción de desempleo de las cantidades percibidas en este
concepto, cfr. STSJPV de 6 de junio de 2006 (AS 1203).
63 STSJ C. Valenciana de 18 de septiembre de 2002
(As 160) y STS de 3 de mayo de 2006 (RJ 423).
64 STSJ de Asturias de 14 de enero de 2006 (AS 6).
65 STSJ de Cataluña de 2 de septiembre de 1999.
66 Sentencia 65/2010 del Juzgado de lo Social nº 20
de Madrid, de 2 de febrero.
67 No derogado por la Ley 39/2007, de 19 de
noviembre, de la carrera militar.
68 STS de 3 de diciembre de 2008 (RJ 250).
69 Véase, R. RON LATAS: La incompatibilidad de pen-
siones en el sistema español de Seguridad Social, Civitas,
2000.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
to la compatibilidad es posible si las presta-
ciones con las que se quiere compatibilizar
«hubieran sido compatibles con el trabajo que
originó la prestación por desempleo». Así
establecido, el punto de partida no ofrece
duda alguna: si la prestación de la seguridad
social se percibía durante la vigencia del con-
trato de trabajo con cuya extinción o reduc-
ción se pasa a disfrutar del derecho a la pres-
tación de desempleo, ésta podrá percibirse.
En caso contrario no, sin perjuicio de puntua-
lizaciones posteriores.
Derivada de los términos amplios con los
que se articula legalmente esta regla general
de incompatibilidad de la prestación de des-
empleo con prestaciones económicas de la
Seguridad Social, parece que la compatibili-
dad sólo se puede producir con la prestación
de viudedad, y con la incapacidad permanen-
te parcial y total y siempre que ésta no se
haya reconocido o se reconozca frente a la
actividad que se ha extinguido y sobre la que
se solicita o se disfruta de la prestación de
desempleo70.
Entre la prestación de desempleo y la jubi-
lación existe una incompatibilidad natural, el
acceso a la jubilación excluye la posibilidad de
desempleo, provocando su extinción el inicio
de aquella. Ello, no obstante, la compatibili-
dad específicamente reconocida en el art. 15
del RD 625/1985 con la jubilación parcial71.
La prestación de desempleo a nivel asis-
tencial es incompatible con la pensión de
invalidez permanente total72.
Con la incapacidad permanente la parcial
no hay problema alguno y la compatibilidad es
indiscutible. Y con la incapacidad permanente
total en la gran mayoría de los supuestos tam-
poco se generarán problemas. Si ésta se reco-
noce durante la prestación de desempleo total,
entonces el incapacitado tendrá que optar por
una de las prestaciones. El INSS le comunica-
rá la necesidad de optar. Ambas prestaciones
son incompatibles. Y si el trabajador opta por
la prestación de incapacidad permanente
total, en el caso de que ésta fuese revocada
judicialmente, podrá reanudar el derecho a la
prestación económica de desempleo73.
No obstante, existen supuestos en los que
la incapacidad permanente total es compati-
ble con la prestación de desempleo. Esta com-
patibilidad se produce cuando el incapacitado
en el grado de total presta otro trabajo por
cuenta ajena, con el que genera la prestación
de desempleo una vez que éste se extingue.
También puede suceder que el desempleado
parcial que compatibiliza su prestación con el
salario de otro trabajo por cuenta ajena, vea
como frente a éste se le reconoce una incapa-
cidad permanente total, ésta no produce la
extinción de aquélla ni la torna en indebida.
Por su parte, el (art. 15.1.b) 7º RD 625/1985),
en una visión mucho más amplia que la limi-
tada del art. 221.1 de la LGSS, incluye dentro
del régimen de incompatibilidades que dise-
ña a cualquier prestación económica de
carácter público sustitutiva de las retribucio-
nes dejadas de percibir por el cese en la acti-
vidad, manteniéndose un vínculo adminis-
trativo o laboral. Dentro de este supuesto se
incluyen las denominadas rentas activas de
inserción que, como es sabido, protegen eco-
nómicamente al parado forzoso, además de
procurar su integración social74.
FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
147
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
70 La compatibilidad de la prestación por hijo a car-
go con el subsidio de desempleo por excarcelación se ha
reconocido en STSJ de Cataluña de 31 de julio de 1997,
(AS 3146).
71 Compatibilidad cuestionada por C. VIQUEIRA
PÉREZ: La prestación por desempleo (el régimen jurídico
de la protección en el nivel contributivo), Tirant lo
Blanch, 1990, págs. 388 y 389.
72 STSJ C. Valenciana de 29 mayo de 2008 (JUR
274667).
73 STSJ País Vasco, de 10 octubre 2000 (AS 3483).
74 Véase F. CAVAS MARTÍNEZ: «Protección por desem-
pleo e inserción laboral: balance provisional de los pro-
gramas de renta activa de inserción 2000/2003», Aran-
zadi Social, núm. 5, 2003, versión Westlaw.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
7.1. Incompatibilidades
de la prestación de desempleo
con la incapacidad temporal
El régimen de incompatibilidad de la pres-
tación de desempleo con el riesgo de incapaci-
dad temporal se regula en el art. 222 de la
LGSS. Los preceptos de la LGSS dedicados a la
incapacidad temporal (arts. 128 a 133) ningu-
na mención realizan a la prestación de desem-
pleo. De ahí que la última reforma, (al igual
que las precedentes), operada en esta materia
sólo haya afectado a aquel precepto y no a
estos.
Realmente, entre las prestaciones de des-
empleo y de incapacidad temporal no cabe
compatibilidad alguna, con la excepción
apuntada de la modalidad de pago único de
aquélla. Ambas prestaciones, sencilla y llana-
mente, son incompatibles; su disfrute sólo
puede realizarse de forma concatenada75 o
sucesiva, nunca de forma simultánea. No obs-
tante, sí es cierto que ambas prestaciones se
encuentran interconexionadas y la presta-
ción de desempleo sí se ve afectada por las
diversas variables que pueden concurrir con
la incapacidad temporal del beneficiario.
De partida, como existe una incompatibili-
dad natural entre ambas prestaciones, no pue-
de negarse que el trabajador que se encuentra
en incapacidad temporal y, por lo tanto, no
puede trabajar, no puede reconocérsele en
situación legal de desempleo, pues en él no
concurre el requisito de «acreditar disponibili-
dad para buscar activamente empleo y para
aceptar colocación adecuada» ex art. 207.c) de
la LGSS. No obstante, tal tesis constituye una
afirmación genérica que ha de ser matizada,
pues la misma no concurre para todas las acti-
vidades que puede realizar el trabajador, tan
sólo, y si acaso, con las que habitualmente rea-
lizaba y que constituyendo su «profesión habi-
tual» ha dejado de prestar por la extinción del
contrato de trabajo. Bien es cierto que esa pro-
fesión puede ser la «única» para la que está
incapacitado y que conjuntamente con ella
existan diversas posibilidades de «colocación
adecuada» a la que se refiere el legislador.
Sobre este aspecto bien puede traerse a cola-
ción el art. 137 de la LGSS, que articula los
grados de incapacidad permanente. Y si esto
ocurre no existirá problema en compartir la
prestación de desempleo derivada de un traba-
jo con la prestación de incapacidad permanen-
te derivado de otro. En este supuesto es apli-
cable al excepción genérica: la compatibilidad
es tan posible como la de compatibilizar el
salario y la incapacidad temporal en situacio-
nes de pluriempleo.
Con todo, la regulación legal diseña cuatro
variables y seis supuestos, en función de la
naturaleza de la contingencia de incapacidad
temporal. Los criterios son: si se trata de
recaída o no y si la incapacidad temporal se
inicia vigente el contrato de trabajo o durante
el período en el que se disfruta de la presta-
ción de desempleo, veámoslo:
a) La incapacidad temporal iniciada
durante la vigencia del contrato de trabajo y
derivada de riesgos comunes seguirá perci-
biéndose una vez extinguido el contrato de tra-
bajo, pero sólo si el trabajador tiene derecho a
la prestación de desempleo. La cuantía a per-
cibir durante el período de incapacidad será la
que corresponda a la prestación de desempleo.
La duración de esta prestación se ve afectada
por el tiempo de permanencia en incapacidad
temporal, de tal manera que a aquella le será
restado del tiempo de duración de ésta.
b) La incapacidad temporal iniciada
durante la vigencia del contrato de trabajo y
derivada de riesgos profesionales seguirá
percibiéndose si permanece una vez extingui-
do el contrato de trabajo, pero a diferencia de
la anterior, ello ocurrirá tanto si el trabajador
tiene derecho a la prestación de desempleo
como si no hubiera cotizado el período de
carencia necesario para ello.
ESTUDIOS
148 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
75 La Exposición de Motivos de la Ley 40/2007 iden-
tifica muy gráficamente esta situación como «concate-
nación de prestaciones.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
La calificación de contingencia es deman-
dada porque aquel que no tiene cubierto el
período de carencia de doce meses necesario
para tener derecho a la prestación de desem-
pleo (art. 320.1 LGSS)76. Como es sabido para
la prestación de incapacidad temporal deri-
vada de accidente de trabajo o de enfermedad
profesional no se requiere cotización previa
alguna77. También, a diferencia del supuesto
anterior, el período de tiempo de la prestación
de desempleo no se verá reducido por el tiem-
po en el que el trabajador esté en incapacidad
temporal. Es ésta una novedad que introdujó
la Ley 40/2007, vigente desde enero de 2008.
Con anterioridad a esta norma, como se
recordará, el trabajador que inmerso en un
proceso de incapacidad temporal veía extin-
guido su contrato de trabajo, aun reuniendo
los requisitos para ser beneficiario de la pres-
tación de desempleo, seguía percibiendo
aquella pero su duración afectaba a la de
ésta, fuera cual fuese la contingencia por la
que se viese el beneficiario inmerso en la
incapacidad temporal. De esta forma la pres-
tación de incapacidad temporal consumía la
de la prestación de desempleo. Tales conse-
cuencias fueron objeto de críticas fundamen-
tadas en la evidente desigualdad de estos
parados incapacitados frente al resto, que a
diferencia de los anteriores sí podían y pue-
den de beneficiarse de los distintos progra-
mas de formación, inserción o perfecciona-
miento profesional o, incluso, de aceptar ofer-
tas adecuadas de empleo78.
c) La incapacidad temporal acaecida
durante el período de tiempo de disfrute de la
prestación de desempleo que constituya reca-
ída de un proceso anterior iniciado durante la
vigencia del contrato de trabajo el trabajador
pasará a percibir esta prestación, pero en la
cuantía que le corresponde por la prestación
de desempleo. Desde un punto de vista econó-
mico el beneficiario no se verá afectado ni
positiva ni negativamente por esta contingen-
cia, por lo que en ocasiones, aun estando inca-
pacitado no se gira parte formal de incapaci-
dad temporal; especialmente, si la lesión o
enfermedad no es muy relevante.
Si la situación de incapacidad temporal con-
tinuase una vez superado el período de tiempo
de la prestación de desempleo, el incapacitado
seguirá percibiendo la prestación de incapaci-
dad temporal «en la misma cuantía en la que la
venía percibiendo», por lo tanto, en la misma
cuantía que la prestación de desempleo. De
esta forma si la prestación de desempleo que
percibe el trabajador es la del nivel asistencial,
el subsidio, será respecto de éste sobre el que
habrá que determinar la prestación de incapa-
cidad temporal que percibirá el trabajador. Tal
solución no valora que el trabajador previa-
mente al indicado subsidio hubiera percibido
la prestación contributiva de desempleo, por-
que la tuviera en suspenso, y durante este
período de tiempo se incapacitase.
En este supuesto el precepto no establece
diferencia alguna para el caso de que al para-
do se le reconozca la incapacidad temporal
por recaída de un proceso derivado de acci-
dente o de enfermedad profesional o de uno
derivado de enfermedad común. En conse-
cuencia, habrá que entender que el derecho a
continuar con la prestación de incapacidad
temporal una vez extinguido el período de
prestación de desempleo es viable para todas
las hipótesis, sin diferenciación alguna. La
cuestión es que el accidentado laboralmente
ve muy limitada su prestación económica,
respecto a la que percibiría por incapacidad
temporal, vigente el contrato de trabajo.
Recuérdese que por recaída debe enten-
derse el proceso de incapacidad temporal
FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
149
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
76 El período de cotización no se establece por
meses, sino por días. El período mínimo es de 360 días.
77 Como es sabido, el art. 130 de la LGSS establece
como requisito para tener derecho a las prestaciones de
incapacidad temporal que se hayan cotizado durante
ciento ochenta días si la incapacidad deriva de enferme-
dad común, no si deriva de accidente o de enfermedad
profesional.
78 Vid. R. POQUET CATALÁ: «Protección por desem-
pleo. El sistema tras las últimas reformas», Valencia
2008, págs. 77 y 78.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
que se ve precedido de un período de tiempo
no superior a seis meses respecto de otro pro-
ceso anterior de incapacidad y derive de la
misma dolencia o lesión (art. 9 de la OM de
13 de octubre de 1967)79. Término y situación
que no se puede confundir con el de «recidi-
va»80.
La prestación de incapacidad temporal en
estos supuestos corre a cargo de los Servicios
Públicos de Empleo., pero alcanzados el lími-
te máximo de duración de la prestación de
desempleo, el obligado al pago del subsidio
será el INSS.
d) La incapacidad temporal acaecida
durante el período de tiempo de disfrute de la
prestación de desempleo que no constituya
recaída de un proceso anterior iniciado
durante la vigencia del contrato de trabajo,
(esto es, cuando se trate de un nuevo proceso
de incapacidad temporal), el trabajador tam-
bién percibirá la prestación de incapacidad
en la misma cuantía en la que venía perci-
biendo la prestación de desempleo. Si el tiem-
po previsto para la prestación de desempleo
finalizase, el trabajador seguirá percibiendo
la prestación de incapacidad temporal, pero
su cuantía se verá reducida a la que repre-
sente el ochenta por ciento del indicador
público de rentas a efectos mensuales, exclui-
da la parte proporcional de las pagas extras y
ésta pasará a abonarse por el INSS.
El período de prestación de desempleo no
se ve ampliado por el reconocimiento al
beneficiario de la misma de la prestación de
incapacidad temporal. Pero la duración de
ésta si se verá ampliado por el de la presta-
ción de desempleo, pues el límite máximo de
ésta se constituye en el límite máximo de
aquella.
De un supuesto complejo se ocupa la STS
de 16 de junio de 200981: de la determinación
de la base reguladora del subsidio por mater-
nidad, cuando la beneficiaria agotó las pres-
taciones por desempleo del nivel contributivo
e inició una situación de incapacidad tempo-
ral-desempleo el día antes de agotar aquella
prestación, situación de incapacidad tempo-
ral a la que siguió, varios meses después pero
sin solución de continuidad, la de materni-
dad.
7.2. Incompatibilidades
con las prestaciones de maternidad
y paternidad
Como es sabido, desde la promulgación de
la Ley 42/1994, LMFAOS, se dotó a la contin-
gencia de maternidad de sustantividad pro-
pia e independiente de la incapacidad tempo-
ral, contemplándola más desde la perspectiva
del cuidado del hijo y desvinculándola de la
enfermedad y de la incapacidad de la madre
para el trabajo. De ahí, también, la promo-
ción del disfrute de esta prestación por el
padre, además de la que en concepto de pater-
nidad le corresponde. Por ello abordamos la
incompatibilidad de estas prestaciones con la
de desempleo autónomamente de la incapaci-
dad temporal.
El marco jurídico de la incompatibilidad de
la prestación de desempleo con las prestacio-
nes económicas de maternidad y paternidad
se contiene en tres normas: en la LGSS, art.
222, en el RD 635/1985, art. 15 y en el recien-
te Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por
el que se regulan las prestaciones económicas
del sistema de la Seguridad Social por mater-
nidad, paternidad, riesgo durante el embara-
zo y riesgo durante la lactancia natural» (arts.
10, 27, Disp. adicional 1ª y Disp. final 2ª).
La regulación de esta materia por el art.
222 de la LGSS es genérica. Tan sólo se ocupa
ESTUDIOS
150 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
79 La cuestión, que ha resultado espinosa en la doc-
trina jurisprudencial, es abordada y resuelta por la sen-
tencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de
fecha 1 de abril de 2009, (RCUD 516/2009).
80 STS de 24 de noviembre de 2009 (RJ 2010/ 442). 81 (RJ 5961).
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
de algunos de los aspectos que derivan de los
dos supuestos en los que simultáneamente
pueden concurrir la situación de desempleo y
las de maternidad o paternidad, según
corresponda. Son muchos los espacios abier-
tos a su desarrollo reglamentario. Los dos
supuestos legales son los siguientes:
a) De un lado, el supuesto por el que el
trabajador que disfruta de la licencia de
maternidad o paternidad ve extinguido su
contrato de trabajo (apartado dos)82. Ante
esta sucesión de acontecimientos, el trabaja-
dor sólo disfrutará de una prestación. Prime-
ro, la de maternidad o paternidad y sólo cuan-
do haya agotado ésta pasará a la situación
legal de desempleo, momento en el que dis-
frutará de esta prestación si reúne los requi-
sitos necesarios para ello.
Los dos períodos y las dos contingencias
tienen un régimen distinto, perfectamente
diferenciado en el tiempo, sus prestaciones ni
se solapan, ni se confunden, no afectando la
duración de la maternidad y paternidad a la
duración de la del desempleo. Cada una de
estas contingencias tendrá, asimismo, la
prestación económica correspondiente, que
abonará el servicio público de empleo, res-
ponsable también de su cotización. Ahora
bien, dado que durante el permiso de paterni-
dad y maternidad la cotización abarca la
prestación de desempleo (art. 68.5 del Regla-
mento General de Recaudación), debemos
entender que el tiempo de maternidad o
paternidad constituye período de cotización
computable para acceder a la prestación de
desempleo83.
El legislador utiliza el término prestación
de desempleo y no el de subsidio. Cabe, pues,
plantearse si la simultaneidad de disfrute en
las prestaciones sólo afecta a las de naturale-
za contributiva. No nos parece ésta la inter-
pretación más adecuada. En mi opinión, se
aplica el mismo régimen jurídico a la presta-
ción de desempleo en su nivel contributivo
que en su nivel asistencial en sus relaciones
con la maternidad y paternidad. Por ello, si el
trabajador que está percibiendo la prestación
de maternidad o paternidad y ve extinguido
el contrato de trabajo, podrá pasar a disfrutar
del subsidio de desempleo una vez que haya
finalizado aquélla si, por supuesto, reúne los
requisitos para ello.
Finalmente sólo confirmar que la compati-
bilidad entre el subsidio de desempleo y las
prestaciones de maternidad o paternidad no
se produce ni siquiera en el supuesto de que
la prestación de maternidad o paternidad
fuera inferior al límite económico que el art.
FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
151
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
82 El art. 222.2 de la LGSS fue reformado por la
Disp. Adicional 18 de la Ley 3/2007, para la igualdad
efectiva de mujeres y hombres.
83 Como es sabido, para tener derecho a la presta-
ción de maternidad contributiva se requiere que el tra-
bajador haya cubierto un período de cotización previo
que en todo caso es muy inferior al de desempleo. Para
la maternidad, en función de la edad de la madre bioló-
gica o no se requiere un período de cotización previa, si
es menor de 21 años y si es mayor de esta edad, pero
menor de 26 años, el período de cotización que se
requiere es de de 90 días cotizados dentro de los siete
años inmediatamente anteriores al momento de inicio
del descanso; si el trabajador tiene cumplidos 26 años,
el período de cotización se incrementa a 180 días den-
tro de los siete años inmediatamente anteriores al
momento de inicio del descanso. Por su parte, para la
prestación contributiva de desempleo se requiere un
período mínimo de cotización de 360 días (arts. 207 y
210.1 de la LGSS) y para el nivel asistencial, en el
supuesto de que se haya extinguido el contrato y no se
tenga derecho a la prestación contributiva, se requiere
un período de cotización de tres o seis meses según se
tengan o no responsabilidades administrativas. Ello, a
salvo de las peculiaridades de los mayores de 52 o 45
años (art. 215.2 LGSS). Ante tales diferencias en los perí-
odos de cotización puede acaecer que el trabajador
durante el permiso de maternidad o paternidad vea
extinguido su contrato de trabajo y en ese momento no
tenga acreditado el período mínimo de cotización para
tener derecho a la prestación de desempleo. Pues bien,
una vez finalizado el permiso de maternidad o paterni-
dad habrá que computar este período de tiempo a efec-
tos de la prestación de desempleo puesto que, a tenor
del at. 68.5 del Reglamento General de Recaudación,
durante este período de tiempo el servicio público de
empleo cotizará por desempleo.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
215.1 de la LGSS establece para tener dere-
cho al desempleo asistencial.
b) De otro, el supuesto por el que la
maternidad o la paternidad acaezca durante
el período de tiempo en el que el trabajador
disfruta de la prestación de desempleo. En
este caso, ésta se verá suspendida y el parado
forzoso pasará a disfrutar de la maternidad o
paternidad, conforme a derecho (Disp. adicio-
nal primera del RD 295/2009). La duración de
la maternidad no influirá en la duración de la
prestación de desempleo, ni se verá aumenta-
da ni reducida, tan sólo se suspenderá, rea-
nudándose, una vez finalice aquella, en las
mismas condiciones que concurrían cuando
se suspendió. Tan sólo el trabajador tendrá la
carga que dispone el art. 213.b) de la LGSS,
esto es, la de solicitar la reanudación del des-
empleo.
La regla se aplica tanto en los supuestos de
prestación de desempleo total como parcial.
Lo que es lógico, pues compatibilizada o no
con una actividad laboral por cuenta ajena
también a tiempo parcial. Regla que se sepa-
ra de la general establecida en el art. 221.2, y
que fundamenta la compatibilidad de las
prestaciones de seguridad social en la previa
entre la prestación de desempleo y el trabajo
que queda en suspenso por la maternidad o
paternidad, pero que tiene su lógica dada la
«imposibilidad» en estas situaciones de estar
en disposición para trabajar ante una oferta
adecuada de empleo.
En la misma línea, el legislador en el art.
10 sólo se refiere a la prestación de desem-
pleo. Elude el término «subsidio de desem-
pleo». Tal silencio u omisión puede ayudar a
defender la tesis según la cual ésta es compa-
tible con la prestación de maternidad o pater-
nidad, por supuesto si concurren los requisi-
tos para tener derecho al subsidio de desem-
pleo, tal como se dispone en el art. 215 de la
LGSS. Ciertamente, solo si el parado forzoso
pasase a percibir una prestación por materni-
dad o paternidad inferior al límite cuantitati-
vo indicado podría plantearse el conflicto
interpretativo que nos ocupa, defendiendo la
compatibilidad con el subsidio de desempleo.
En los supuestos indicados en los que el
parado disfruta de la prestación de desem-
pleo y concurren las contingencias de mater-
nidad o paternidad, aquélla se suspende, rea-
nudándose una vez que finaliza la percepción
de la prestación económica correspondiente a
éstas. Al igual que con la incapacidad tempo-
ral, estamos ante prestaciones concatenadas
de imposible disfrute simultáneo.
La reanudación de la prestación de desem-
pleo se hará en la cuantía que correspondiera
en el momento de su suspensión. El tiempo de
la percepción de la prestación de desempleo
no se verá afectada (arts. 212.2 de la LGSS)
por la concurrencia de esta causa de suspen-
sión. Ahora bien, como la reanudación de la
prestación de desempleo se realizará «en los
términos recogidos en el art. 213.3.b) de la
LGSS, deberá el beneficiario solicitarla en el
plazo de los quince días siguientes, inscri-
biéndose nuevamente como demandante de
empleo».
8. INCOMPATIBILIDAD CON EL RIESGO
DURANTE EL EMBARAZO
Y EL RIESGO DURANTE
LA LACTANCIA
La incompatibilidad de la prestación de
desempleo con el riesgo durante el embarazo
y la lactancia no se regula de forma concreta
en la LGSS. Ninguna mención se realiza a
esta circunstancia ni en los preceptos dedica-
dos al riesgo durante el embarazo o lactancia,
ni en los dedicados a la prestación de desem-
pleo. Tampoco el RD 625/1995 regula esta
materia de forma específica84. Es el RD
ESTUDIOS
152 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
84 Bajo el régimen jurídico común establecido en la
LGSS, art. 221, se estudio esta materia por M.del C.
GRAU: «El régimen de incompatibilidad entre prestación
por desempleo e incapacidad temporal, maternidad y
riesgo durante el embarazo tras la Ley 39/1999»,
RMTyAS, núm. 29, pags. 99 y ss.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
295/2009, el que ha pasado a asumir este pro-
tagonismo normativo encargándose de dar
las directrices sobre esta materia en su art.
37.3.
No obstante, las previsiones de este pre-
cepto se limitan al riesgo durante el embara-
zo y exclusivamente a uno de los posibles
supuestos que pueden concurrir: a que la tra-
bajadora que se encuentra en situación de
riesgo durante el embarazo vea extinguido su
contrato de trabajo. En esta situación la pres-
tación del riesgo durante el embarazo se
extingue, pasando a la situación legal de des-
empleo y a percibir la prestación correspon-
diente, si reúne los requisitos para ello.
Pese a que las posibles situaciones de com-
patibilidad o incompatibilidad de la presta-
ción de desempleo no se hayan previsto res-
pecto a la situación de riesgo durante la lac-
tancia, considero que a ésta situación es apli-
cable por analogía el régimen jurídico del
riesgo durante el embarazo.
Así articulada esta regla de incompatibili-
dad, parece claro que el embarazo y la lactan-
cia sólo pueden acaecer cuando está vigente
el contrato de trabajo85. Estas prestaciones
económicas derivan de riesgos profesionales,
por lo que no parece posible la compatibilidad
puesto que durante el tiempo en el que la tra-
bajadora percibe la prestación de desempleo
total no puede incurrir en situación de riesgo
por embarazo y lactancia. La prestación de
desempleo es excluyente, impide el nacimien-
to de estas dos prestaciones.
Cuestión distinta, no obstante, es la que
puede suceder con una trabajadora que en
ejercicio del derecho pluriempleo, vinculán-
dose contractualmente con dos empresas
distintas (incluso con dos contratos y una
misma empresa), se encuentre en situación
de riesgo durante el embarazo o riesgo por
lactancia respecto a uno de los contratos y no
respecto al otro, dada la posibilidad de reco-
nocimiento independiente del riesgo en una
actividad laboral y no en la otra. Si la traba-
jadora ve extinguido el contrato de trabajo
en el que no se encuentra en las situaciones
de riesgo indicadas, no existe mayor proble-
ma en permitir la compatibilidad. El indica-
do art. 37 guarda silencio al respecto. A dife-
rencia de lo que ocurre con las situaciones de
maternidad y paternidad, en la que el legis-
lador sí ha considerado pertinente, de forma
acertada, que es necesario concretar la regla
previamente establecida en el art. 10 respec-
to de la prestación de desempleo parcial en al
Disp. Adic. Primera, reitero, nada se dice en
la norma.
En mi opinión, pues, en este supuesto es
aplicable la regla general del art. 221.2 de la
LGSS, pues al haber sido compatible el traba-
jo con la prestación, también lo será cuando a
la trabajadora en situación de desempleo par-
cial pase a situación de riesgo durante el
embarazo.
Asimismo, si la trabajadora prestara sus
servicios en régimen de pluriactividad y vie-
ra extinguido el contrato de trabajo por cuen-
ta ajena, y posteriormente se suspendiera el
contrato de trabajo por riesgo durante el
embarazo86, dejaría de concurrir la causa de
incompatibilidad de la prestación de desem-
pleo con la de riesgo durante el embarazo,
pudiendo aplicarse la solución indicada pre-
viamente. El problema es que se carece de
cobertura normativa, no de razón, ni de lógi-
ca.
FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
153
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
85 Los arts. 134 y 135 bis de la LGSS estiman por
riesgo durante el embarazo y la lactancia, respectiva-
mente, los periódos de suspensión del contrato de tra-
bajo en los supuestos en que, debiendo la mujer traba-
jadora cambiar de puesto de trabajo por otro compati-
ble con su estado o situación, en los términos previstos
en el art. 26.3 de la Ley 31/1995, de Prevención de Ries-
gos Laborales, dicho cambio de puesto no resulte técni-
ca u objetivamente posible, o no pueda razonablemen-
te exigirse por motivos justificados.
86 Art. 4.3.g) de la Ley 20/2007, Estatuto del Traba-
jador Autónomo.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
Estas situaciones excepcionales de plu-
riactividad o pluriempleo de la trabajadora
en situación de riesgo por embarazo y lactan-
cia en las que sí considero que es viable la
compatibilidad con la situación sobrevenida
de desempleo, sólo se produce mientras exis-
te y bajo el régimen de prestación de desem-
pleo parcial, nunca con la prestación de des-
empleo total. Para éste si consta la voluntad
explícita del legislador que opta por la incom-
patibilidad absoluta.
ESTUDIOS
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SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
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REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
RESUMEN Una de las cuestiones más polémicas y complejas de la prestación de desempleo es la rela-
tiva a la compatibilidad e incompatibilidad de la misma con los ingresos derivados de un
trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia, así como con otras prestaciones de Seguridad
Social y con distintas indemnizaciones económicas sustitutivas del salario dejado de perci-
bir por el trabajador. De todas estas cuestiones nos ocupamos en el presente estudio, des-
cendiendo a los supuestos concretos con exhaustiva referencia al tratamiento dispensado
por el legislador y la interpretación judicial de la norma. El estudio finaliza con el estudio
de la compatibilidad de la prestación de desempleo con las prestaciones de incapacidad
temporal, maternidad, paternidad, riesgos durante el embarazo y la lactancia a la luz del
Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo.
ABSTRACT One of the most controversial and complex issues in unemployment benefit is that of its
compatibility or incompatibility with income from an activity as an employed person or
from self-employment, with other Social Security benefits or with various salary-replace-
ment compensations received by the worker. This paper tackles all these issues and refers
to specific cases making an exhaustive explanation of how the legislator treats these
issues and how the rule is judicially interpreted. The paper ends analysing the compati-
bility of the unemployment benefit with the benefits due to temporary incapacity, mater-
nity, paternity, pregnancy risks and breastfeeding given the Royal Decree 295/2009, of
6th March.
SUMARIO