Las incompatibilidades en materia de pensiones de la Seguridad Social.

AutorRaquel Yolanda Quintanilla Navarro
CargoDoctora en Derecho. Profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Rey Juan Carlos (Madrid).
Páginas75-98

Las incompatibilidades en materia de pensiones de la Seguridad Social RAQUEL YOLANDA QUINTANILLA NAVARRO * 1. INTRODUCCIÓN L a protección que ofrece la Seguridad Social, de prevención y remedio de los siniestros que afectan al individuo 1 y se consideran «riesgos sociales» 2 , pivota so bre el eje constituido por las prestaciones 3 , dispensadas al beneficiario de las mismas ante determinadas situaciones de necesidad, a las que debe enfrentarse y que le originan una insuficiencia de recursos económicos. El contenido de esas prestaciones puede consis tir en la asistencia sanitaria o en la atribu ción al sujeto beneficiario de una cantidad pecuniaria, que perciba bien en un único pago, bien con carácter periódico. El concepto de prestación es más amplio que el de pensión, prestación económica pe riódica, concepto al que engloba, como aclara la STSJ Madrid de 24 de febrero de 1998 (Ar. 602) «contemplando cuantos servicios incum ben a la Seguridad Social deparar a sus bene ficiarios» 4 , aunque no sean económicos. No obstante el reconocimiento del derecho a la percepción de las prestaciones menciona das, cuando coincida en un mismo beneficia rio el derecho a dos o más prestaciones que consistan en pensiones, como lo son, por ejemplo, las relativas a las situaciones de in capacidad permanente o jubilación (en sus modalidades contributiva y no contributiva), aquél deberá optar por una de ellas, no per mitiéndose el disfrute simultáneo de las mis mas ni su acumulación, dado el principio universal de la incompatibilidad de pensio nes, enunciado en el art. 122.1 TRSS, en vir tud del cual las pensiones son «incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo bene ficiario» 5 . La incompatibilidad, como decla ran las STS de 18 de septiembre 1991 (Ar. 6468) y de 9 de octubre de 1991 (Ar. 7209), en unificación de doctrina, se produce cuando ya las distintas pensiones han sido reconocidas, en cuyo momento se ejercita el derecho de op ción por el beneficiario. 75 * Doctora en Derecho. Profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Facultad de Cien- cias Jurídicas y Sociales, Universidad Rey Juan Carlos (Madrid). 1 M. ALONSO OLEA, J.L. TORTUERO PLAZA: Instituciones de Seguridad Social, Madrid, 2000, pág. 19. 2 A. MONTOYA MELGAR (Coord.): Curso de Seguridad Social, Madrid, pág. 4. 3 A. MONTOYA MELGAR: Derecho del Trabajo, Madrid, 2000, 20ª ed., pág. 615. 4 También la STSJ Madrid de 12 de marzo de 1998 (Ar. 1125). 5 La regla de incompatibilidad también afecta, como dispone el art. 122.2 TRSS, a la indemnización a tanto al- zado prevista en el art. 139.2 TRSS, como prestación sus- titutiva de pensión de invalidez en el grado de incapacidad permanente total. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 29 Este principio de incompatibilidad, que se aplica para el Régimen General de la Seguri dad Social, se extiende también a los supues tos de dos o más pensiones reconocidas dentro de un mismo régimen especial, por re misión expresa de las normas reguladoras de este último a dicha regla del art. 122.1 TRSS; así sucede en relación con el régimen especial agrario (art. 47 D. 3772/1972, de 23 de diciem bre), el de los trabajadores por cuenta propia o autónomos (art. 34 D. 2.530/1970, de 20 de agosto), el del servicio doméstico (art. 27 D. 2346/1969, de 25 de septiembre), el de los tra bajadores del mar (art. 32 D. 2864/1974, de 30 de agosto), y el de la minería del carbón (art. 11 D. 298/1973, de 8 de febrero). La incompatibilidad entre pensiones afec ta tanto a las que sean contributivas como a las no contributivas, siempre y cuando el reco nocimiento del derecho a ambas pensiones se origine, en el mismo sujeto beneficiario, por riesgos distintos. Además del principio gene ral de incompatibilidad de pensiones, debe mos acudir al régimen específico de cada una de ellas para conocer su compatibilidad o in compatibilidad con las restantes. La regla general de la incompatibilidad de las pensiones entre sí, deja de aplicarse en caso de que se haya establecido lo contrario legal o reglamentariamente, es decir, cuando se disponga la compatibilidad o concurrencia de las diversas pensiones. El D. 3475/2000, de 29 de diciembre, sobre revalorización de las pensiones del Sistema de la Seguridad So cial para el ejercicio 2001, recuerda en su art. 8 la definición de concurrencia de pensiones, como aquella que existe cuando «un mismo beneficiario tenga reconocidas o se le reco nozcan más de una pensión» con cargo a re cursos públicos. Sin embargo, la concurrencia de pensiones no podrá superar, en ningún caso, el tope máximo establecido en las Leyes anuales de Presupuestos del Estado. De este modo, se permite que un mismo sujeto sea be neficiario de varias pensiones derivadas del mismo hecho causante, por pertenecer y es tar en alta simultáneamente en dos o más re gímenes del sistema de Seguridad Social, como consecuencia de trabajos distintos, esto es, de pluriactividad. En este sentido, debe diferenciarse el con cepto de pluriempleo de la pluriactividad, puesto que el primero hace referencia a la si tuación de quien trabaja en dos o más empre sas distintas pero en actividades que dan lugar a la inclusión en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social (art. 110.2 TRSS); mientras que la pluriacti vidad resulta de trabajar en actividades de terminantes de la afiliación a distintos Regímenes de la Seguridad Social (art. 1.3 Ley 26/1985, de 31 de julio y RD 1799/1985, de 2 de octubre, en materia de racionaliza ción de las pensiones de jubilación e incapaci dad permanente). El sistema español de Seguridad Social ca rece de una regulación sistemática del régimen de compatibilidades e incompatibilidades de pensiones, que, de forma unitaria, trace las pautas a seguir en esta materia, por lo que se hace necesaria la elaboración jurisprudencial de dichos criterios. En el presente trabajo estudiaremos las incompatibilidades de pensiones entre sí, centrándonos fundamentalmente en aquellas cuestiones que más pronunciamientos judi ciales han originado, dado que en un trabajo básicamente jurisprudencial, como el presen te, las materias a analizar son las que nos muestra el propio devenir de la doctrina judi cial. También trataremos la incompatibilidad de la percepción de rentas por la realización de un trabajo por cuenta propia o ajena, cuando al mismo tiempo se esté percibiendo una pensión de la Seguridad Social. Para todo ello, realizamos el análisis jurispruden cial de las incompatibilidades menciona das, siguiendo el orden en que se han citado, y tomando como material de refer encia las sentencias de los Tribunales Supe 76 ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 29 riores de Justicia y las del Tribunal Supremo durante el período que abarca desde el año 1994 hasta el año 2000, ambos inclusive. 2. INCOMPATIBILIDADES DE LAS DIVERSAS PENSIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL ENTRE SÍ 2.1. La incapacidad permanente A. Incapacidad permanente e incapacidad temporal Son incompatibles las pensiones de inca pacidad temporal e incapacidad permanente devengadas en relación con el mismo trabajo, de modo que, aplicando el art. 131.bis.3 TRSS, se deben prorrogar los efectos de la si tuación de incapacidad temporal hasta el mo mento de la calificación de incapacidad permanente, en cuya fecha se iniciarán las prestaciones económicas de ésta, salvo que las mismas sean superiores a las que venía percibiendo el trabajador, en cuyo caso se re trotraerán aquéllas al momento en que se haya agotado la incapacidad temporal. El RD 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desa rrolla, en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fis cales, administrativas y de orden social, aña de en su art. 6.3, pár.21 que, en los casos en que proceda retrotraer los efectos económicos de la prestación de incapacidad permanente reconocida, se deducirán, del importe a abo nar, las cantidades que se hubieran satisfe cho durante el período afectado por dicha retroacción. Es también esa misma regla la que se refleja en el art. 15 de la Orden de 18 de enero de 1996, para la aplicación y desa rrollo del RD 1300/1995, de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del sistema de la Se guridad Social. En este sentido, cuando se trata de perío dos de agudización de antiguas lesiones, que habían generado pensión de incapacidad per manente total, no cabe la declaración de inca pacidad temporal, pues «la contingencia de ILT presupone una alteración de la salud no permanente ---carácter no definitivo de la inca pacidad que se basa en una mera presunción que se debilitará a medida que transcurra el tiempo---; siendo, precisamente, «los elementos de permanencia o de provisionalidad los deter minantes de la incompatibilidad, de modo que se requiere la concurrencia de distinto substrato patológico para su disfrute simul táneo» 6 . Sin embargo, cuando las pensiones a per cibir se derivan de distintos trabajos, debe mos considerar el tenor del art. 141.1 LGSS, que dispone que, en caso de incapacidad per manente total para la profesión habitual, la pensión vitalicia correspondiente será com patible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, con el alcance y en las condiciones que se determinen reglamentariamente. Con dicho precepto, se está permitiendo «de forma implícita» 7 compatibilizar la per cepción de la pensión por incapacidad perma nente con la del subsidio por incapacidad temporal derivado del nuevo trabajo. Así se explica en la STSJ País Vasco de 26 de marzo de 1996 (Ar. 1157), que declara que son com patibles las prestaciones de incapacidad per 77 RAQUEL YOLANDA QUINTANILLA NAVARRO 6 Asimismo, la STSJ Canarias/Las Palmas de 7 de ju- lio de 1994 (Ar. 2807). A similar conclusión se llega cuan- do la incapacidad permanente es parcial y no total, como se refleja en la STSJ Cantabria de 12 de abril de 1995 (Ar. 1536). Por su parte, la STSJ Castilla y León/Burgos (Ar. 1370) recoge la doctrina del TS en sentencia de 29 de septiem- bre de 1995 (Ar. 6924), indicando la compatibilidad de las prestaciones de incapacidad temporal del beneficia- rio de una cantidad a tanto alzado por lesiones perma- nentes no invalidantes, por enfermedades con la misma etiología. 7 A.V. SEMPERE NAVARRO, «Incapacidad permanente», en A. MONTOYA (Coord.): Curso de Seguridad Social, cit., pág. 392. En idéntico sentido, J.I. GARCÍA NINET: «La incapacidad temporal. La maternidad», en L.E. DE LA VILLA (Dir.): Dere- cho de la Seguridad Social, 20ª ed., Valencia, 1999, pág. 387. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 29 manente total e incapacidad temporal 8 . En la sentencia citada, se señala que la incom patibilidad prevista y referida a pensiones entre sí, «excluye el caso del subsidio de ILT, en cuya regulación no se contiene norma ex presa al respecto, como tampoco se da en la que atañe a la pensión de incapacidad perma nente total», sino lo contrario, puesto que el art. 141 TRSS prevé su compatibilidad con el trabajo en profesión distinta a aquella para la que ha quedado inválido, «en cuyo desempeño pueden darse episodios de incapacidad tempo ral derivados de un empeoramiento de la lesión base causante de la invalidez», subsidio de in capacidad temporal cuyo objetivo consiste en compensar al trabajador por la falta de salario derivado de la imposibilidad temporal de tra bajar por problemas de salud 9 . Por su parte, el art. 139.2 TRSS prevé el incremento legal del 20% de las prestaciones de incapacidad permanente total, para los ca sos en que «por edad, falta de preparación ge neral o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de encontrar empleo en actividad distinta de la habitual anterior» del declarado en incapacidad permanente total. Respecto de la compatibilidad de ese incre mento con la prestación por incapacidad tem poral, destaca la STSJ Andalucía/Málaga de 13 de marzo de 1995 (Ar. 1021) que aplica dicho precepto (el antiguo art. 136.2 LGSS, actual art. 139.2 TRSS citado), pero puntualizando, conforme al artículo 6.4 del Decreto 1646/1972, de modo que se proceda a la suspensión del in cremento señalado, durante el período en que el trabajador obtenga una ocupación; dado que «los subsidios de incapacidad laboral transitoria e invalidez provisional revisten la naturaleza de prestaciones económicas susti tutorias del salario, prestaciones contributi vas condicionadas a la imposibilidad de trabajar y a la necesidad de recibir asistencia médica, (...), es por ello que se estima que no procede el abono del incremento del 20% de la pensión de invalidez permanente total para la profesión habitual cuando se vienen perci biendo las prestaciones de incapacidad labo ral transitoria e invalidez provisional de la propia Entidad Gestora de la S.S., por no cumplirse la finalidad de la norma de paliar la reducción de ingresos por falta de empleo, constituyendo, en definitiva, dos prestaciones de la S.S. con carácter sustitutorio la una de la otra». B. Incapacidad permanente y jubilación El art. 6.1 RD 1647/1997, de 31 de octubre, por el que se desarrollan determinados as pectos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de consolidación y racionalización del Sistema de la Seguridad Social prohíbe el reconoci miento de prestaciones de incapacidad per manente cuando el beneficiario, en la fecha 78 ESTUDIOS 8 También, la STSJ castilla y León/Burgos de 30 de abril de 1998 (Ar. 1277), STSJ Castilla y León/Burgos de 13 de julio de 1998 (Ar. 3233), STSJ Andalucía/Granada de 12 de febrero de 1999 (Ar. 997); y la STSJ Galicia de 8 de febrero de 1999 (Ar. 58), que declara la compatibi- lidad con la pensión de invalidez provisional derivada de un trabajo distinto del que causó la pensión de incapaci- dad permanente total. STS 29 de septiembre de 1995 (Ar. 6924), y de 10 de junio de 1997 (Ar. 4698). La misma compatibilidad se deriva respecto de la pen- sión de incapacidad permanente total y la incapacidad permanente parcial, derivadas de profesiones distintas y de distintas causas, como señala la STS en casación para la unificación de doctrina de 21 de junio de 1999. Sin embargo, cuando ambas pensiones se deban a la misma situación de necesidad, no son compatibles, pues se pro- duciría un enriquecimiento injusto, al percibir «dos presta- ciones por la misma contingencia»; así se pronuncia la STS en casación para la unificación de doctrina de 4 de marzo de 1998 (Ar. 3723) y 7 de abril de 1998 (Ar. 3470). 9 La STSJ Asturias de 11 de octubre de 1996 (Ar. 4281) añade, en un caso similar, que «de seguirse otro criterio se colocaría al que se encuentre en tal caso en una situación de desprotección, pues al caer enfermo y no poder trabajar se le priva de su salario y también del subsidio que abona la Seguridad Social en ILT con el fin de resarcir la pérdida del salario». En idéntico sentido, la STSJ Canarias/Las Palmas de 11 de abril de 1997 (Ar. 1484), la STSJ Extremadura de 30 de junio de 1997 (Ar. 2653), STSJ La Rioja de 23 de octubre de 1997 (Ar. 3403). También STS de 29 de septiembre de 1995 (Ar. 6924) y de 10 de junio de 1997 (Ar. 4698). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 29 del hecho causante, tenga cumplida la edad para jubilarse 10 , es decir, lleva a cabo la con versión «en el origen» de la acción protectora de la incapacidad permanente de las perso nas mayores de 65 años 11 ; salvo que el bene ficiario no reúna todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. En todo caso, cuando este último cumpla la edad de sesenta y cinco años, la pensión de incapaci dad permanente se denominará pensión de jubilación (lo cual no conllevará, sin embargo, el cambio de régimen jurídico de la misma, como aclaran el art. 143.4 TRSS y el art. 7.2 RD 1647/1997 citado); es la denominada «conversión nominal ex post facto» 12 de la ac ción protectora de la incapacidad permanen te de las personas mayores de 65 años. En el supuesto de que concurra el reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente to tal y la de jubilación, debe seguirse la regla general del art. 122.1 TRSS, ejercitando el derecho de opción por una de ellas 13 . No obstante, respecto de los pensionistas de jubilación que piden la suspensión de di cha percepción por trabajar y que caen en si tuación de incapacidad permanente absoluta, se dictamina la imposibilidad de ejercitar el derecho de opción. Así lo muestra la STSJ Andalucía/Granada de 2 de noviembre de 1994 (Ar. 4249), que se ocupa del caso de un pensionista de jubilación que solicitó la sus pensión de la prestación, dándose de alta en el Régimen General de la S.S. como trabaja dor por cuenta ajena al haber suscrito un con trato temporal de 3 meses, pasando a finalizar aquél en la situación de ILT, a la que siguió la declaración de incapacidad per manente absoluta, pidiendo el derecho de op ción entre esta prestación y la de jubilación. La sentencia entiende que «la jubilación por sí sola equivale a una situación de inca pacidad permanente absoluta que legalmen te se presume a partir de cierta edad y por cuya incapacidad de ganancia se concede una pensión vitalicia en armonía con el salario percibido en activo y el tiempo por el que se cotizó»; cuando se vuelve a cotizar, por suspen derse la situación de jubilado, se suspende el derecho a la pensión de vejez y a la asistencia sanitaria inherente a la condición de pensionis ta, pero no se altera «su condición jurídica de ju bilado, la cual sólo queda suspendida» y los nuevos períodos de cotización «en modo alguno cabe que puedan servir de base para obtener pensiones vitalicias de invalidez permanente derivados de cualquier causa; enfermedad co mún o profesional o accidente sea o no laboral ---puesto que con estas prestaciones se pre tende subsanar la incapacidad de ganancia derivada de tales secuelas y el jubilado tiene resuelta tal situación con sólo pedir el cese de tal suspensión» 14 . 79 RAQUEL YOLANDA QUINTANILLA NAVARRO 10 Así se pronuncia la STSJ Galicia de 25 de marzo de 1999 (Ar. 752) que deniega la pensión de incapaci- dad permanente a quien, antes del hecho causante de la misma, ya había accedido a la jubilación pensionada «pues esta situación lleva de suyo la culminación de la vida laboral», mientras que la pensión de incapacidad permanente implica que el beneficiario desempeñe un trabajo. 11 A. MARTÍN VALVERDE: «El régimen jurídico de la pensión de jubilación en la Ley de consolidación y racio- nalización del Sistema de Seguridad Social», Revista del MTAS nº 4, 1997, pág. 55. 12 A. MARTÍN VALVERDE: «El régimen jurídico de la pensión de jubilación...», cit., pág. 55. 13 STSJ Navarra de 24 de junio de 1994 (Ar. 2417). En la STSJ Andalucía/Málaga de 15 de diciembre de 1995 (Ar. 4655), al perceptor de una pensión de jubila- ción, al que se reconoce con posterioridad la pensión de incapacidad permanente absoluta, se le recuerda el de- recho de optar entre una de ellas, de acuerdo con el art. 122.1 TRSS. En la STS de 27 de junio de 1995 (Ar. 5368) se declara que «las pensiones de invalidez permanente del antiguo seguro de accidentes de trabajo deben ser asimiladas a las pensiones que otorga el Régimen General a los efectos del art. 91 LGSS, y deben ser consideradas por tanto incompa- tibles con una pensión de jubilación causada y reconocida en momento posterior a la estructuración del sistema de la S.S en los actuales Regímenes General y especiales». 14 En idéntico sentido, la STS 23 de junio de 1997 (Ar. 4942), STS de 30 de enero de 1996 (Ar. 487) en uni- ficación de doctrina, STS de 26 de junio de 1996 (Ar. 5308) en unificación de doctrina, y STSJ Andalucía de 29 de diciembre de 1995 (Ar. 4876). La STS de 22 de abril de 1997 (Ar. 5864) debate si son compatibles la pensión de incapacidad permanente total REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 29 Por otro lado, deben considerarse compati bles la prestación de incapacidad permanente parcial con la de jubilación, puesto que, como indica la STSJ Madrid de 12 de marzo de 1998 (Ar. 1125), la primera «no es una pensión sino una compensación o indemnización por el me noscabo funcional u operativo (...) sin posibili dad, en ningún caso, de consistir en pensión vitalicia o temporal, de manera que el supuesto es distinto de las demás incapacidades perma nentes», no afectando, pues, la regla de incom patibilidad del art. 122 TRSS. C. Incapacidad permanente y prestacio nes por hijo minusválido a cargo La disposición transitoria 6ª TRSS, al igual que el art. 18 RD 357/1991, disponen que la percepción, por los padres, de las asig naciones económicas por hijo minusválido a cargo son incompatibles con la condición, por parte del hijo minusválido, de ser beneficiario de la pensión no contributiva de incapacidad permanente, de modo que debe optar «previo acuerdo de ambos» por una de las pensiones; en defecto de acuerdo, prevalecerá la de inca pacidad permanente. Destaca, en este sentido, la STSJ Catalu ña de 25 de julio de 1996 (Ar. 4193), secunda da por la STSJ Cataluña de 13 de marzo de 1997 (Ar. 1854). La primera trata la compati bilidad o no de la prestación por hijo minus válido a cargo, y la prestación no contributiva de incapacidad permanente que percibe el hijo. Como indica la Sala enjuiciadora, la Ley establece la incompatibilidad entre tal per cepción de asignaciones económicas por hijo minusválido a cargo y la percepción por el hijo de pensión no contributiva de incapaci dad permanente, debiendo optar por una de ellas; pero interpreta la norma en el sentido de que, del mismo modo que no es incompati ble la pensión no contributiva de incapacidad permanente con el trabajo del beneficiario, debe entenderse que la ayuda por hijo a cargo es «un ingreso más en la unidad económica, por mor de la minusvalía de un hijo que no tie ne otros ingresos», añadiendo que «si llega oca sionalmente a tenerlos como es el caso, entendemos que no cabe la supresión automáti ca de la prestación, que sería equivalente a en tender que el hijo ya no está a su cargo ni vive a sus expensas; sino que habrán de ponerse en relación esos ingresos con el nivel de rentas». Como la cuantía de la ayuda no depende de los ingresos del hijo a cargo sino de los del progenitor, que es el beneficiario, las rentas por trabajo del hijo no deben computarse para cuantificar la ayuda del progenitor (sino sólo para reintegrar las percibidas por la pen sión por hijo a cargo durante los meses en que trabajó), pues el hijo minusválido «por el he cho de trabajar durante esos meses en el año, no ha perdido la condición de vivir a expensas del progenitor, que sólo sería predicable de un nivel de rentas cuya referencia ha de ser el salario mínimo interprofesional». De la prestación familiar por hijo a cargo y su relación con las pensiones contributivas cabe obtener la misma conclusión, a pesar de que el legislador se haya detenido sólo en su incompatibilidad con las no contributivas. Así lo deduce la STSJ País Vasco de 13 de enero de 1998 (Ar. 741), declarando la incom patibilidad entre la prestación familiar por hijo a cargo cuando el minusválido ha tenido un trabajo que ha permitido generar derecho a pensión de invalidez, señalando que el le gislador «da por sentado que no es posible causar derecho a la prestación familiar por 80 ESTUDIOS generada conforme al régimen jurídico del antiguo Segu- ro de Accidentes de Trabajo, con la pensión de jubila- ción; y aplicando la D.Transitoria 1ª LGSS, entiende que las prestaciones del Régimen General causadas con ante- rioridad a 1 de enero de 1967 continuarán rigiéndose por la legislación anterior, de modo que ha de afirmarse «la compatibilidad de las pensiones ahora concurrentes, pues tal compatibilidad derivaba de la normativa que se hallaba vigente cuando se reconoció la pensión de inca- pacidad, a la que remite la expresada disposición transi- toria». Añade tal sentencia, que su conclusión «es contraria a la doctrina mantenida en anteriores senten- cias, ya citadas, doctrina que, por ello, ha de entenderse rectificada por la presente sentencia». «En idéntico senti- do, STSJ Asturias de 31 de marzo de 2000 (Ar. 502). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 29 hijo a cargo (...) la razón es obvia: dicha perso na no ha estado a cargo de su progenitor». D. Incapacidad permanente y desempleo En los litigios que versan sobre la pensión de incapacidad permanente total que concu rre con la prestación por desempleo, la juris dicción social atiende a lo dispuesto en el art. 16.4 del RD 625/1985, de 2 de abril, que seña la que cuando un inválido permanente total pierda o se le suspenda un trabajo compatible con su situación de pensionista por invalidez, tendrá derecho a percibir la prestación o sub sidio por desempleo que le corresponda ade más de la pensión de invalidez 15 . Si se diera la incompatibilidad deducible del art. 16 RD 625/1985, de 2 de abril, porque el trabajo que originase la prestación de de sempleo fuese incompatible con la pensión de incapacidad permanente total, entonces tam bién habrá incompatibilidad entre ambas pensiones 16 . Del mismo modo, cuando el tra bajador pierda su trabajo como consecuencia de haber sido declarado inválido permanente total y si reúne los requisitos para causar prestación por desempleo, no percibirá am bas prestaciones sino que deberá optar entre percibir la prestación por desempleo que le corresponda hasta su agotamiento o la pen sión de invalidez, como señala el art. 16.2 RD 625/1985 (entendiéndose que ha optado por esta última cuando, como dice el art. 16.3 RD 625/1985, haya sustituido la pensión por una indemnización a tanto alzado). La pensión de incapacidad permanente en grado de absoluta y la prestación por desem pleo son incompatibles, como disponen los arts. 213.1.f) y 221.2 TRSS (así como el art. 16 RD 625/1985, que lo desarrolla), debiendo ejercitarse el derecho de opción por el benefi ciario, en favor de una sola de las pensiones. De este modo se pronuncia la STSJ País Vas co de 2 de septiembre de 1996 (Ar. 2931), en que se trata la cuestión de un trabajador que tenía reconocida una incapacidad permanen te absoluta con efectos de 14 de mayo de 1985, y que percibió prestaciones por desem pleo desde el 1 de diciembre de 1985 a 3 de abril de 1987. Como declara la sentencia cita da, «la invalidez absoluta despliega los efec tos económicos desde la fecha de los efectos, por lo que si durante ese período estuvo per cibiendo prestaciones por desempleo (...), ta les prestaciones resultan incompatibles» 17 . E. Incapacidad permanente del Régimen General y pensiones de Regímenes Especiales de la Seguridad Social a) En lo relativo a pensiones de distintos regímenes de Seguridad Social, se declara la compatibilidad entre las siguientes pensio nes y la incapacidad permanente: 81 RAQUEL YOLANDA QUINTANILLA NAVARRO 15 STSJ de 22 de julio de 1994 (Ar. 4382) y de 4 de junio de 1994 (Ar. 3303), STSJ Galicia de 16 de julio de 1997 (Ar. 2552), STSJ Cataluña de 17 de enero de 1995 (Ar. 268), STSJ Aragón de 8 de febrero de 1995 (Ar. 468), STSJ Cataluña de 1 de marzo de 1996 (Ar. 1856), STS de 19 de febrero de 1996 (Ar. 1303) en unificación de doc- trina), STSJ Galicia de 26 de febrero de 1999 (Ar. 205). 16 STSJ Madrid de 7 de junio de 1994, STS 26 de fe- brero de 1997 (Ar. 1597), STSJ Galicia de 14 de febrero de 1997 (Ar. 875). En la sentencia, sobre incapacidad permanente total, STSJ Madrid de 28 de febrero de 1995 (Ar. 844) se reco- ge el caso de un trabajador perceptor de las prestaciones por desempleo al que se reconoce con efectos retroacti- vos a ese período una pensión de invalidez, de modo que se produce una «incompatibilidad sobrevenida», con lo cual debe optar entre una de ellas, en aplicación del art. 18.2 Ley 31/1984, de 2 de agosto, y 16 del RD 625/1985, de 2 de abril. 17 En idéntico sentido, la STSJ Cataluña de 5 de sep- tiembre de 1997 (Ar. 3595) en un caso de incapacidad permanente total y desempleo para mayores de 52 años. La STSJ País Vasco de 28 de octubre de 1997 (Ar. 3535) añade, interpretando el art. 16.1 RD 625/1985, que la incompatibilidad (en este caso, la invalidez permanente es total) lleva al derecho de opción por una de las presta- ciones, y que «la ley no contempla la posibilidad de una opción parcial, sino una única elección en la que el inte- resado se ha de decantar por una de las prestaciones y que se extiende a todo el período en el que exista la in- compatibilidad que la genera». REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 29 . la STSJ Cataluña de 22 de abril de 1995 (Ar. 1604), en la cual se trata el supuesto de una perceptora de pensión de incapacidad permanente parcial, de rivada de enfermedad común, con dere cho a indemnización a tanto alzado, que, después de pasar al Régimen Es pecial de trabajadores autónomos, cau só baja médica iniciando un proceso de incapacidad temporal por agudización de las dolencias de la propia etiología de las que motivaron la declaración de incapacidad permanente, siéndole de negado dicho subsidio de incapacidad temporal solicitado, alegando que las dolencias eran de la misma etiología a las causantes de la primera prestación. Sin embargo, la STSJ entiende que es un nuevo estado de necesidad distinto del primero «y que no puede estimarse cubierto con la exigua prestación a tan to alzado percibida doce años antes», procediendo a reconocerle el derecho a la percepción de la prestación de inca pacidad temporal. . la STSJ Cataluña de 16 de marzo de 1996 (Ar. 641) se ocupa de la incompa tibilidad o no de dos prestaciones de in capacidad permanente total derivadas del Régimen General (por enfermedad común) y del Régimen Especial de la minería del carbón (por enfermedad profesional) concurrentes en un mismo sujeto. Siguiendo la doctrina jurispru dencial consolidada al respecto por el TS (entre otras, cita la Sala, la STS de 23 de julio de 1992 (Ar. 5653)), entiende que la regla sobre incompatibilidades de pensiones entre sí «limita su ámbito objetivo a las pensiones concurrentes del Régimen General», pero omite, y por lo tanto, permite la concurrencia de prestaciones de dos regímenes distintos de protección, interpretación que se co rrobora con el art. 11.1 Real Decreto 298/1973; además, el art. 14.3 de la Or den 3 de abril de 1973 señala que las normas sobre incompatibilidades de pensiones establecidas en cualquiera de los dos Regímenes de la S.S. serán de aplicación a las pensiones de ambos Regímenes, «cuando el derecho a una pensión o su cuantía dependan de coti zaciones efectuadas a otro Régimen de la S.S». Acogiendo estos términos se pronuncia la STS de 15 de marzo de 1996 (Ar. 2074) en unificación de doctrina, respecto de una pen sión de incapacidad permanente absoluta en el Régimen General y otra idéntica en el Ré gimen Especial agrario por cuenta propia. b) A diferencia de los casos citados, en los siguientes se declara la incompatibilidad: . la STSJ Galicia de 24 de mayo de 1996 (Ar. 1483) dilucida sobre la incompati bilidad o no de la pensión de jubilación a cargo del Instituto Social de la Mari na y de incapacidad permanente con cargo al Régimen General de la S.S. Parte la solución del principio básico de la S.S. «del sistema unitario en la ges tión y en la protección de la misma, también llamado de tendencia a la uni dad y consiguiente al de la prestación única, del que arranca el mandato o re gla general de incompatibilidad»; que es de aplicación respecto de las pensio nes de invalidez permanente y jubila ción, incluso en el caso de que aquélla se hubiera generado antes de la entra da en vigor de la nueva Ley, porque la concurrencia o no de las pensiones se plantea rigiendo ésta». Por lo tanto, y con apoyo en las STS de 8 de octubre de 1984 (Ar. 5255), 27 de octubre de 1986 (Ar. 5911) y 16 de diciembre de 1987 (Ar. 8960), considera la incompatibili dad de ambas pensiones, dando de baja al beneficiario en la pensión de incapa cidad permanente, la posterior en el tiempo, «sin perjuicio de su derecho a mejorar la pensión de jubilación en los términos establecidos en el art. 16.2 de 82 ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 29 la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967», que dispone que las cotizaciones realizadas con posterioridad a la adqui sición de la condición de pensionista de jubilación podrán surtir mejoras de la pensión anteriormente reconocida. . En la STSJ Castilla y León/Valladolid de 9 de mayo de 1995 (Ar. 2047) se re suelve el caso de un trabajador de RENFE que fue declarado en situación de incapaz permanente total, después de un accidente de trabajo sufrido al servicio de RENFE, pero que siguió tra bajando en la misma empresa en tareas diferentes de las anteriores hasta su ju bilación anticipada. Se declara que, a pesar de haber estado cotizando en el Régimen Especial Ferroviario hasta su integración en el Régimen General de la S.S., en virtud del RD 2621/1986 las cotizaciones «efectuadas con posteriori dad y hasta el hecho causante de la ju bilación lo fueron a dicho Régimen General y las anteriores por imperio de la transitoria 1ª pasaron a tener la mis ma virtualidad jurídica, por lo que la prestación de invalidez total y la de ju bilación no pueden considerarse causa das en Regímenes distintos ni por ello compatibles», aplicando la regla de la incompatibilidad que, según añade la propia sentencia, «de no haberse extin guido el Régimen Especial Ferroviario en 1 de enero de 1987, sería igualmente pre dicable entre ambas prestaciones a tenor de los arts. 1 y 9.2 RD 2824/1974, como señala la invocada sentencia de 21 de septiembre de 1992 (Ar. 6797), al haberse efectuado los trabajos que determina ron una y otra, en el mismo ámbito de protección del Régimen Especial» 18 . . En la STSJ Asturias de 7 de febrero de 1997 (Ar. 1093) se desestima el recurso en reclamación de compatibilidad de prestaciones de incapacidad permanen te y viudedad. El actor trabajó en la mi nería del carbón, siendo beneficiario actualmente de una pensión de jubila ción. Su cónyuge, pensionista de jubila ción falleció, solicitando el actor del INSS la pensión de viudedad, que le fue denegada. Esa denegación es confirma da en la sentencia, en virtud de la cual «si bien la pensión de viudedad es com patible, como regla general, con la per cepción de otras pensiones del Régimen General, cuando concurre con una pen sión del Régimen Especial de la Mine ría del Carbón opera la regla especial del art. 20 de la Orden Ministerial 3 de abril de 1973 (reguladora de las presta ciones del Régimen Especial de la Mine ría del Carbón) que supedita la percepción de prestaciones de tal Régi men Especial a no percibir ninguna otra pensión, con independencia del tipo de pensión concurrente y del momento en que haya surgido la concurrencia entre ambas», de modo que, al ser incompati bles, debe optar por una de las dos pen siones. 2.2. La jubilación A. Jubilación y viudedad El art. 167.2 TRSS establece, en relación con la pensión de jubilación no contributiva, que las rentas e ingresos propios, así como los ajenos computables por razón de convivencia en una misma unidad económica, y la resi dencia en territorio español, condicionan tan to el derecho a pensión como la conservación de la misma y, en su caso, la cuantía de aqué lla. En este sentido, el art. 16 RD 357/1991, de 15 de marzo, prevé la obligación de los percep tores de esa pensión no contributiva de comuni car las variaciones de, entre otras situaciones, sus recursos económicos propios o ajenos com 83 RAQUEL YOLANDA QUINTANILLA NAVARRO 18 En un caso similar, que resuelve la STSJ Andalu- cía/Málaga de 4 de julio de 1995 (Ar. 2996), se habla de incompatibilidad de la pensión de incapacidad perma- nente absoluta reconocida en el Régimen de Trabajado- res Autónomos y la de jubilación voluntaria reconocida en el Régimen Especial Ferroviario. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 29 putables por razón de convivencia, así como cuantas otras puedan incidir en la conserva ción de la pensión o en su cuantía. En efecto, el art. 9.b) RD 357/1991 señala como una de las causas de extinción de la pensión de jubilación no contributiva la de disponer de rentas o ingresos suficientes. De ahí que se declare la incompatibilidad de las pensiones de viudedad y la asistencial de ju bilación, en la STSJ Galicia de 30 de septiem bre de 1996 (Ar. 3418), si bien la pensión de viudedad es, en principio, compatible con la de jubilación. La sentencia mencionada plan tea el caso de una perceptora de la pensión de jubilación no contributiva a razón de 30.000 ptas mensuales que pasa a percibir además una pensión de viudedad de 45060 ptas men suales, debido al fallecimiento de su esposo. Dado que percibe una pensión de viudedad su perior en cuantía a la de jubilación, que además demuestra la falta de carencia de recursos, se ha de entender extinguida la pensión de jubila ción, estando obligada a devolver los ingresos indebidamente percibidos en los últimos tres meses en que cobró por ambas pensiones. B. Jubilación del Régimen General y pensiones de Regímenes Especiales a) En relación con los distintos regímenes especiales, conviene destacar las siguientes resoluciones judiciales que declaran la com patibilidad de pensiones: . la STSJ Asturias de 19 de junio de 1998 (Ar. 2400), en la que se declara, acu diendo al art. 1.3 Ley 26/1985, de 31 de julio y al art. 6 RD 1799/1985, de 2 de octubre, la compatibilidad de pensiones de jubilación en caso de pluriactividad y correlativa cotización al Régimen Ge neral y al Régimen Especial de la mine ría del carbón. . la STSJ Castilla y León/Valladolid de 18 de julio de 1995 (Ar. 2959), que se ocupa del supuesto de un pensionista de jubilación del Régimen Especial agrario, que es declarado incapaz per manente total del Régimen de la Mine ría. Se declara su compatibilidad además de su derecho a solicitar y a que se le con ceda el incremento de esa pensión de in capacidad permanente en el 20% legal, en aplicación del art. 16.2 OM 18 de ene ro de 1967. Se sigue el camino apunta do por las STS 30 de marzo 1992 (Ar. 1886) y 27 y 30 de abril de 1993 (Ar. 3373 y Ar. 3391, respectivamente). . la STSJ Madrid de 10 de enero de 1995 (Ar. 366) resuelve la duda relativa a la percepción de dos pensiones de jubila ción, al tratar el caso de un trabajador de RENFE que cotizó al antiguo RETF, y que después de jubilarse anticipada mente, pasó a trabajar en otras empre sas, cotizando al Régimen General de la S.S.; en dicha sentencia se señala que, conforme a la jurisprudencia del TS (entre otras, la STS de 24 de julio de 1992, (Ar. 5658)), se ha reconocido que «es compatible el trabajo del antiguo RETF con la percepción de la presta ción por jubilación en dicha actividad ferroviaria (aplicando el art. 2 de la Or den de 18 de enero de 1967), para cuyo reconocimiento no se computó en su día el período (...) en que el actor trabajó en otra actividad previa y distinta de RENFE, debiendo tenerse en cuenta que en nuestro ordenamiento es posible causar pensión por la misma contin gencia en dos Regímenes distintos si se poseen los requisitos en cada uno de ellos». . En la STSJ Andalucía/Málaga de 30 de junio de 1995 (Ar. 2487) se declara la compatibilidad en el caso de un perceptor de la pensión de jubilación del Régimen Especial de autónomos y la de jubilación como mutilado de guerra, al amparo de lo dispuesto en la Ley 5/1976, pues la STS 13 octubre 1993 (Ar. 7595) declaró que 84 ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 29 ésta última es pensión pública, y, por tanto, «concurrente con cualquier otra del sistema de la S.S, siendo aplicables las normas de concurrencia contenidas en las sucesivas disposiciones legales dictadas en materia de revalorización de pensiones». b) Son incompatibles las pensiones en el siguiente caso: . La STSJ Madrid de 7 de septiembre de 1994 (Ar. 3593) se ocupa de un percep tor de pensión con cargo al Régimen de Clases Pasivas, en cuyo reconocimiento y cálculo se computaron las cotizacio nes efectuadas al Régimen General de la S.S. En dicha sentencia, se señala que «si bien de acuerdo con lo estableci do en el art. 32.1.e) del Real Decreto Le gislativo 670/1987, de 30 de abril, y los arts. 4.2 y 5.1 del Real Decreto 691/1991, de 12 de abril, pueden causarse y perci birse, independiente y simultáneamente, pensiones de jubilación, una con cargo al Régimen de Clases Pasivas del Estado y otra por el Régimen General o alguno de los regímenes especiales del Sistema de la S.S., tal posibilidad ha de estimar se circunscrita a la circunstancia de que no se hubiere producido intercomu nicación de cotizaciones en el Régimen de Clases Pasivas y el del Sistema de la S.S. que incida, en una u otra presta ción o en ambas, para completar el pe ríodo mínimo de carencia exigido o para determinar el porcentaje aplicable para el cálculo de su cuantía; de ahí que no sea factible reconocer la pensión de ju bilación con cargo al Régimen General teniendo en cuenta exclusivamente los 24 años de cotización efectuada al mis mo en virtud del Convenio Especial (...) y, a la vez, computar las cotizaciones precedentes del anterior sistema de la S.S., para determinar la cuantía de la pensión de Clases Pasivas, al aumen tar, con ello, el porcentaje en atención a los años y días de cotización» 19 . 2.3. Las prestaciones por muerte y supervivencia A. Viudedad y prestación en favor de familiares El art. 10 OM 13 febrero 1967 dispone la compatibilidad de la pensión de viudedad con la pensión de jubilación y de invalidez, si bien se debe tener en cuenta el límite máximo de la cuantía establecida cada año por la Ley de Presupuestos Generales y los correspondien tes Decretos de revalorización de las pensio nes. En aquellos casos en que la madre o el pa dre viudo solicitan la pensión en favor de fa miliares por el fallecimiento de uno de sus hijos, trabajador por cuenta ajena, se valora si el padre o madre percibían en el momento de solicitar la pensión en favor de familiares, otras pensiones (por ejemplo, la de viudedad o la de jubilación), cuyo cobro superase la cuantía del 75% del salario mínimo interpro fesional, puesto que de ser así, la unidad fami liar contaría con ingresos suficientes para la subsistencia y se denegaría, conforme al crite rio jurisprudencial del TS, el derecho a la per cepción de la prestación en favor de familiares solicitada 20 . Por el contrario, si no se perciben ingresos suficientes, se reconocerá el derecho a la prestación pero no a su percibo simultáneo, debiendo ejercitarse el derecho de opción en tre una de las dos pensiones reconocidas 21 . 85 RAQUEL YOLANDA QUINTANILLA NAVARRO 19 En idéntico sentido, la STS de 24 de febrero de 1995 (Ar. 1253) y la STSJ Galicia de 4 de febrero de 2000 (Ar. 117). En el supuesto tratado en la STS de 13 de mar- zo de 1995 (Ar. 1768) se reconoce la compatibilidad, pero con la diferencia de que no se tuvieron en cuenta las cotizaciones a un régimen para generar el derecho de jubilación en el otro régimen. 20 STSJ Castilla y León/Burgos de 8 de enero de 1997 (Ar. 25), STS de 28 de octubre de 1995 (Ar. 9837). 21 STSJ Canarias/Las Palmas de 17 de enero de 1995 (Ar. 238), STSJ Madrid de 4 de abril de 1996 (Ar. 1337), REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 29 Si se cuestiona el reconocimiento en favor de la hija de un pensionista de jubilación, la prestación en favor de familiares, como en la STSJ Andalucía/Sevilla de 31 de enero de 1996 (Ar. 883), se añade la referencia normativa a los arts. 5 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio y 40.1 apartados c), d) y e) del Reglamento Ge neral de Prestaciones Económicas 22 . De acuerdo con dichos preceptos se entiende por la Sala enjuiciadora que para ser beneficiario de dicha pensión, es preciso que no se tenga dere cho a pensión del Estado, provincia o munici pio o a prestaciones periódicas de la S.S., cir cunstancia que no concurre en el caso tratado, en el cual la peticionaria es benefi ciaria de una pensión de viudedad. Por lo tan to, se concluye que se ha de optar entre las dos prestaciones, de modo que para percibir la prestación en favor de familiares, debe re nunciar a la de viudedad. B. Orfandad y prestación en favor de familiares Como la STSJ Castilla y León/Valladolid de 24 de septiembre de 1996 (Ar. 2835) explica, no cabe simultanear la pensión de orfandad con la pensión en favor de familiares cuando no se cumple uno de los requisitos para percibir la pensión en favor de familiares, como lo es no te ner derecho a pensión pública, tal y como reco ge el art. 22.1.d) Orden de 13 de febrero de 1967, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia del Régimen General de la Seguridad Social. Al percibir la de or fandad, se incumple ese requisito, lo que ex cluye de la adquisición del derecho a la otra pensión. Respecto de los huérfanos de padre y ma dre menores de dieciocho años o minusváli dos en un grado igual o superior al 65%, debe tenerse en cuenta el art. 184.3 TRSS, en el que se dispone el reconocimiento de su condición de beneficiarios de la asignación por hijo a cargo, aunque sean pensionistas de orfandad del sis tema de la Seguridad Social, precepto en el que se apoya la resolución de STSJ Murcia de 15 de julio de 1999 (Ar. 2667). C. Prestaciones por muerte y supervivencia del Régimen General y pensiones de Regímenes Especiales de la Seguridad Social En cuanto a los regímenes especiales, en contramos la STSJ Asturias de 10 de marzo de 1995 (Ar. 940), relativa a la demandante 86 ESTUDIOS STSJ Madrid de 7 de marzo de 1995 (Ar. 1264), STSJ Cas- tilla y León/Burgos de 23 de noviembre de 1994 (Ar. 4228) y STSJ Castilla y León/Burgos de 22 de noviembre de 1995 (Ar. 4108), STSJ Castilla-La Mancha de 5 de sep- tiembre de 1994 (Ar. 3697), STSJ Asturias de 10 de mar- zo de 1995 (Ar. 940). 22 No debemos olvidar que tales normas sobre in- compatibilidad no se aplican, tal como señala la D. Tran- sitoria 1ª de la LGSS a las pensiones causadas antes del 1 de enero de 1967, que se regirán por la ley anterior; por eso, en la STSJ Andalucía/Granada de 8 de noviembre de 1994 (Ar. 4254), que trata el caso de un perceptor de la pensión en favor de familiares desde 1958, que después, en 1980 solicita la de viudedad, se resuelve en el sentido señalado, por entender que «tal factor de incompatibili- dad no está previsto en la legislación por la que se rige», que es el art. 51 del Reglamento de Accidentes de Traba- jo de 22 de junio de 1956. También se plantea un problema de concurrencia de pensiones en el caso que resuelve la STSJ Galicia de 20 de enero de 1997 (Ar. 161). En dicho recurso y como he- cho probado consta el reconocimiento, en fecha de 2 de agosto de 1963, de una pensión en favor de familiares para los padres de un hijo que falleció en accidente de trabajo, cuando la madre tenía asimismo reconocida pensión de incapacidad permanente en el Régimen Es- pecial Agrario. En dicha sentencia, se acude al pronun- ciamiento de otra, la STS de 23 de julio de 1992 (Ar. 5653), que considera «inexistente la incompatibilidad entre una pensión en favor de familiares derivada de ac- cidente de trabajo reconocida con anterioridad al 1 de enero de 1967 y una de viudedad del Régimen Especial Agrario, sobre la base de que la regla de incompatibilidad contenida en la normativa específica del REA va referida a las pensiones del correspondiente Régimen General o Especial, sin afectar a la pensión especial derivada del antiguo seguro de accidentes de trabajo, que se rige por la Legislación vigen- te en el momento en que se causó, es decir, por el Regla- mento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956, de ahí que ante la inexistencia de una regla general de concurrencia sobre las dos pensiones, no opere la in- compatibilidad alegada por la Entidad Gestora». REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 29 perceptora de pensión de viudedad, que con vivió con su hijo hasta que falleció, siendo éste pensionista del Régimen Especial de la minería del carbón, y que solicita pensión en favor de familiares. Se le deniega argumentan do que «el obstáculo que aquí representa la per cepción de otras rentas, pensiones o asistencias, daría lugar también (además de al incumpli miento de un requisito de los necesarios para percibir dicha prestación solicitada) a «la in compatibilidad no en la adquisición del título jurídico, sino en la material percepción de ambas prestaciones». Sobre incompatibilidad entre dos pensio nes de viudedad, nos ilustra la STSJ Galicia de 23 de febrero de 1995 (Ar. 604), el caso de un causante que cotizó al Régimen Especial de tra bajadores del mar y al Régimen General (ade más de cotizar por algún tiempo al sistema suizo de la S.S.), durante distintos períodos, hasta que falleció por accidente laboral, de modo que su esposa estaba percibiendo dos pensiones de viudedad. En dicha sentencia, y con apoyo en la reiterada jurisprudencia del TS, que cita, se afirma la incompatibilidad de ambas prestaciones por una misma contingen cia, al entender que, aunque la literalidad del art. 122.1 TRSS refiere la incompatibilidad de pensiones cuando resultan a cargo exclusiva mente del Régimen General, precepto que se re produce en la regulación de la práctica totalidad de los Regímenes Especiales de la S.S., «no cabe desconocer que el principio de unicidad de presta ción, basado en la intercomunicación de cotizacio nes, impide que dentro de la totalidad de la S.S., se perciba doble prestación por una sola contin gencia, salvo norma expresa en contrario que ahora no acontece». Por tanto, se recuerda la so lución de que si las pensiones derivan de traba jos sucesivos, como es el caso, «se totalizan las prestaciones para fijar una prestación única». 2.4. El desempleo A. Desempleo e incapacidad temporal El art. 222.1 TRSS establece la siguiente regla para los supuestos en que el trabajador ve extinguido su contrato de trabajo durante el tiempo en que está en situación de incapa cidad temporal o maternidad: seguirá perci biendo la prestación hasta agotarla. Sólo una vez finalizada esa situación, pasará a la si tuación legal de desempleo y podrá obtener la prestación por desempleo, si reúne los requi sitos necesarios; esta última pensión la perci birá íntegra, esto es, sin deducción del tiempo en que el trabajador ha estado en incapaci dad temporal o maternidad. Cuando se plantea el supuesto de trabaja doras que son beneficiarias de una pensión de incapacidad temporal por enfermedad (por complicaciones durante el tiempo de gesta ción, como, por ejemplo, la amenaza de abor to), que, una vez finalizado su contrato, continúan su situación de necesidad al dar a luz y ser perceptoras del permiso de materni dad, se señala por numerosas sentencias 23 que dichas trabajadoras no pueden solicitar ni ser beneficiarias de la prestación por de sempleo, puesto que no se encuentran en con diciones de poder trabajar si disfrutan del período de descanso obligatorio; se añade que su situación de desempleo involuntario se re conocerá como situación asimilada al alta. Asimismo, el art. 222.2 TRSS prevé la situa ción contraria: cuando el trabajador esté perci 87 RAQUEL YOLANDA QUINTANILLA NAVARRO 23 STSJ Aragón de 2 de mayo de 1996 (Ar. 1517), STSJ Galicia de 19 de febrero de 1997 (Ar. 876), STSJ Na- varra de 13 de octubre de 1997 (Ar. 3447). También la STS de 8 de febrero de 1997 (Ar. 861) en unificación de doctrina, STS de 20 de enero de 1995 (Ar. 393), STS de 30 de enero de 1995 (Ar. 525), STS de 31 de enero de 1995 (Ar. 535), STS de 20 de enero de 1995 (Ar. 1146), STS de 20 de febrero de 1995 (Ar. 1163), STS de 22 de febrero de 1995 (Ar. 1249), STS de 24 de febrero de 1995 (Ar. 1252), STS de 2 de marzo de 1995 (Ar. 1740), STS de 6 de marzo de 1995 (Ar. 1747), STS de 8 de mar- zo de 1995 (Ar. 1753), STS de 13 de marzo de 1995 (Ar. 1762), STS de 24 de enero de 1995 (Ar. 2003), STS de 21 de marzo de 1995 (Ar. 2174), STS de 23 de marzo de 1995 (Ar. 2179), STS de 24 de marzo de 1995 (Ar. 2188), STS de 3 de abril de 1995 (Ar. 2903), STS de 4 de abril de 1995 (Ar. 2909) y de 4 de abril de 1995 (Ar. 2910), STS de 5 de abril de 1995 (Ar. 2914), STS de 27 de mar- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 29 biendo la prestación por desempleo total y pase a la situación de incapacidad temporal, percibirá la prestación por esta última con tingencia en cuantía igual a la prestación por desempleo. En el caso de la maternidad, per cibirá la prestación por maternidad en la cuantía que corresponda. En ninguno de am bos supuestos, se ampliará el período de per cepción de la prestación por desempleo por la circunstancia de que el trabajador pase a la situación de incapacidad temporal o materni dad 24 . Ante el caso de un desempleado que perci be el subsidio de desempleo, y se coloca en si tuación de incapacidad temporal, la solución es distinta, tal y como lo refleja la STSJ Gali cia de 15 de junio de 1995 (Ar. 2312), porque si para la prestación contributiva de desem pleo, el art. 17 RD 625/1985 admite el pase a la situación de incapacidad temporal, no ocu rre lo mismo con la prestación asistencial de desempleo, en que no hay norma específica 25 , pues el legislador ha querido «que la ILT no se considere en la situación de subsidio de de sempleo como un medio de continuar en la percepción del subsidio, sino equiparable a la del que, habiendo agotado ya el subsidio, se le presenta ulteriormente, continuando desem pleado, una situación de ILT», de modo que continuará percibiendo el subsidio de desem pleo durante el período que le corresponda y hasta su agotamiento, después del cual ten drá derecho a la asistencia sanitaria 26 . B. Desempleo y jubilación La prestación contributiva y el subsidio por desempleo serán compatibles con la pen sión de jubilación parcial prevista en el RD 1991/1984, de 31 de octubre, como indica el art. 15 RD 625/1985. Para las restantes pen siones o prestaciones, rige el art. 221.2 TRSS, en el que se manifiesta, de nuevo, el principio de incompatibilidad con la obtención de pen siones o prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que éstas hubie ran sido compatibles con el trabajo que origi nó la prestación por desempleo. Un caso curioso es el referido en la STSJ Galicia de 28 de febrero de 1997 (Ar. 322), que resuelve el recurso planteado por un emi grante retornado de Argentina, que solicitó el subsidio de desempleo, y que le fue denegado por estar percibiendo prestación de jubilación a cargo de la S.S. argentina. Sin embargo, se entiende que debe destacarse la finalidad asistencial del subsidio por desempleo, y que los beneficios ajenos a la S.S. española «que el 88 ESTUDIOS zo de 1995 (Ar. 2340), STS de 10 de mayo de 1995 (Ar. 3760), STS de 22 de mayo de 1995 (Ar. 3993). Por su parte, la STSJ Aragón de 27 de marzo de 1996 (Ar. 517), cita el art. 12.3 Orden de 13 de octubre de 1967, en virtud del cual, si agotado el período de des- canso obligatorio posterior al parto ... la beneficiaria con- tinuase necesitando asistencia sanitaria y se encontrase incapacitada para el trabajo, se le considerará en situa- ción de incapacidad temporal por enfermedad común, iniciándose a partir de ese momento y sin solución de continuidad, el pago del subsidio correspondiente a la nueva contingencia (también las STS de 10 de mayo de 1996 (Ar. 4389) en unificación de doctrina, STS de 10 de mayo de 1996 (Ar. 4389) en unificación de doctrina, y STSJ Cataluña de 15 de enero de 1996 (Ar. 855)). 24 De esta situación, es decir, la de trabajadores que sean beneficiarios de las prestaciones contributivas por desempleo y se coloquen en situación de incapacidad temporal, se ocupa la STSJ Andalucía de 11 de enero de 1996 (Ar. 191), que aplica el art. 17 del Real Decreto 625/1985 de 2 de abril, añadiendo que «cuando un tra- bajador esté percibiendo las prestaciones por desempleo y pasa a la situación de incapacidad laboral transitoria percibirá las prestaciones por esta última contingencia cuando la cuantía que le correspondiera por la misma fuese superior a la que venía cobrando por desempleo» (también la STS 16 de abril de 1997 (Ar. 3393); regla que atiende a un supuesto ya eliminado por el art. 47 Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Ad- ministrativas y del Orden Social. 25 La STS de 26 de julio de 1993 (Ar. 5980), dictada en unificación de doctrina interpreta el precepto citado en el sentido de que sólo se refiere a la prestación contri- butiva de desempleo, tomando en consideración la ter- minología que utiliza la propia ley para distinguir esa prestación respecto de la asistencial. 26 Asimismo, la STS de 16 de abril de 1997 (Ar. 3393), STS de 28 de abril de 1995 (Ar. 4439). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 29 solicitante pueda tener no son valorables más que a la luz del requisito genérico de insufi ciencia de ingresos» establecido por el art. 7.1 RD 625/1985. Como en el caso presente, la cuantía de la pensión de jubilación es inferior al salario mínimo interprofesional, no se de clara la incompatibilidad con el subsidio de desempleo, sin aplicar literalmente la regla que excluye de dicho beneficio a los que «ten gan derecho a pensión del Estado, provincia o municipio o a prestaciones periódicas de la S.S», para evitar «un resultado injustificado desde la perspectiva de obligada protección social» 27 . C. Desempleo y prestaciones familiares por hijo a cargo La prestación por desempleo, tanto en su modalidad contributiva como no contributi va, es compatible con la percepción de presta ción familiar por hijo a cargo, puesto que esta última es compatible con la realización de un trabajo. No obstante, el art. 181.a) TRSS puntualiza que para tener derecho a esa asignación económica por hijo a cargo, es preciso que el beneficiario no perciba ingre sos anuales de cualquier naturaleza supe riores a determinado límite de rentas, fijado en la Ley anual de presupuestos (precepto al que se remite también al art. 183.c) TRSS, re gulador de los requisitos para ser beneficiario de la prestación no contributiva familiar por hijo a cargo). Por tanto, quien supere ese lí mite de rentas, no podrá compatibilizar esa prestación con la de desempleo. Se atiende al requisito de la dependencia económica en relación con el causante del de recho a la pensión, para determinar su com patibilidad respecto de la prestación de desempleo que perciba ese solicitante de pen sión en favor de familiares, reconociéndose tal requisito y el correspondiente derecho a la prestación en favor de familiares en unos ca sos 28 ; y denegándose en otros 29 . Podemos resaltar la STSJ Cataluña de 31 de julio de 1997 (Ar. 3146), que trata la cues tión de la compatibilidad o no de la presta ción de protección familiar causada por su hijo disminuido, que tras ser excarcelado soli cita el subsidio de desempleo por excarcela ción (de acuerdo con el art. 215.1.d) TRSS). En dicha sentencia, se argumenta que «dado que ni la Ley 26/1990, ni el Real Decreto 356/1991, lo incompatibilizan expresamente con el percibo de las prestaciones por hijo a cargo, ni lo obligan a declarar, al ser precisa mente la cuantía del subsidio por desempleo del 75% del SMI, no supera dicho 75% del SMI, de modo que quien lo percibe sigue for mando parte de la unidad familiar conti nuando a cargo del beneficiario, tal como dispone el art. 215.2 de la LGSS». D. Percepción de dos prestaciones por desempleo Un apartado propio merecen los casos de percepción de dos prestaciones de desempleo cuando guardan relación con trabajos a tiem po parcial, derivándose su compatibilidad 30 del art. 221.1 TRSS, que sólo recoge el princi 89 RAQUEL YOLANDA QUINTANILLA NAVARRO 27 En idéntico sentido, la STSJ Asturias de 17 de mar- zo de 1995 (Ar. 941); este criterio se apoya, además, en numerosas STS citadas en dicha sentencia: STS 18 sep- tiembre 1991 (Ar. 6468), 9 octubre 1991 (Ar. 7209), 1 diciembre 1992 (Ar. 10047), 9 julio 1993 (Ar. 5558) y 19 julio 1993 (Ar. 5739). 28 STSJ Andalucía/Málaga de 27 de marzo de 1995 (Ar. 1027)), STSJ Galicia de 29 de noviembre de 1999 (Ar. 3608). 29 STSJ Galicia de 27 de febrero de 1995 (Ar. 608), STSJ Galicia de 24 de mayo de 1995 (Ar. 1910), STSJ La Rioja de 15 de octubre de 1998 (Ar. 3862). 30 Por el contrario, son incompatibles la percepción de dos subsidios de desempleo, el de mayores de 45 años y el de mayores de 52, como lo manifiesta, aplican- do el art. 219.1 TRSS (que indica que el derecho al sub- sidio por desempleo nace a partir del día siguiente a aquel en que se cumpla el plazo de un mes desde el ago- tamiento del subsidio especial para mayores de cuarenta y cinco años), la STSJ Galicia de 9 de marzo de 1999 (Ar. 217). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 29 pio general de la incompatibilidad con la re alización de cualquier trabajo por cuenta pro pia o ajena; y teniendo en cuenta que el art. 15.2 RD 625/1985, admite la compatibilidad de la prestación por desempleo derivada de la pérdida de un contrato a tiempo completo o parcial, con la realización de trabajos al am paro de un nuevo contrato a tiempo parcial, no obstante la deducción del importe de la prestación en la parte proporcional al tiempo trabajado como también señalan la STSJ País Vasco de 28 de octubre de 1997 (Ar. 3528) y la STSJ Madrid de 12 de mayo de 1997 (Ar. 1734). 3. INCOMPATIBILIDAD DE LAS PRESTACIONES DE LA S.S. CON LA REALIZACIÓN DE UN TRABAJO 3.1. La incapacidad temporal El art. 132 TRSS señala que trabajar por cuenta propia o ajena mientras se disfruta de una pensión de incapacidad temporal, es una conducta que puede conllevar la denegación, anulación o suspensión de dicho subsidio. En este sentido se pronuncia la STSJ Cataluña de 26 de marzo de 1996 (Ar. 648), ante la pe tición de la prestación de incapacidad tempo ral por una trabajadora durante un tiempo en el que estuvo trabajando y percibiendo un salario, por haber sido dada de alta médica, alta que después quedó anulada. En la mis ma se declara que tal situación es incompati ble con el concepto de incapacidad temporal, puesto que la finalidad de tal prestación no es otra que la de subsanar el déficit de ingresos del trabajador que, precisado de asistencia sanitaria, está imposibilitado temporalmente para trabajar, como ocurre en este caso. Del mismo modo, se expresa la STSJ Andalu cía/Granada de 22 de julio de 1998 (Ar. 3807). En el caso de un perceptor de la pensión de incapacidad temporal dado de alta en el RETA, como es el supuesto que nos brinda la STSJ Cantabria de 18 de enero de 1995 (Ar. 202), se declara la presunción de que dicho alta signi fica la extinción de la prestación por incapaci dad temporal por entenderse que se prestan servicios por cuenta propia salvo que se prue be lo contrario. En cuanto a la compatibilidad o no de la prestación de incapacidad temporal con la percepción de salarios de tramitación, cuando el despido se produce durante la situación de incapacidad temporal del trabajador, el TSJ Cataluña en Sentencia de 10 de enero de 1996 (Ar. 846) se remite a la STS de 16 de ju nio de 1994 (Ar. 5442) en la cual, frente al ar gumento de la incompatibilidad basado en la innecesariedad del subsidio si se perciben los salarios, y en el enriquecimiento sin causa, entiende que, en virtud del art. 130 TRSS y del art. 11.1 de la Orden de 13 de octubre de 1967, la prestación de incapacidad temporal se pierde por trabajar y no por tener otros in gresos 31 . 3.2. La incapacidad permanente Aunque se perciba una pensión por inca pacidad permanente total, o absoluta, o gran invalidez, se puede compatibilizar con el de sempeño de actividades productivas, siempre y cuando no representen un cambio en su ca pacidad de trabajo a efectos de revisión (art. 141.2 TRSS; y art. 147 TRSS en relación con la pensión de incapacidad permanente no contributiva). A. Incapacidad permanente total Sin embargo, respecto de la percepción de salario en la misma profesión en la que se de 90 ESTUDIOS 31 En los mismos términos, la STSJ Aragón de 29 de abril de 1998 (Ar. 1421), STSJ Andalucía/Málaga de 24 de febrero de 1995 (Ar. 446), STSJ Cataluña de 8 de mayo de 1995 (Ar. 1941); STS de 24 de junio de 1996 (Ar. 5388), de 17 de enero de 1995 (Ar. 356), de 24 de julio de 1995 (Ar. 6329), de 3 de octubre de 1994 (Ar. 7740) de 16 de junio de 1994 (Ar. 5442), de 17 de enero 1995 (Ar. 356), de 24 de julio 1995 (Ar. 6329), y 24 de junio de 1996 (Ar. 5388). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 29 clara después la incapacidad permanente to tal con efectos retroactivos, la STSJ Canta bria de 19 de octubre de 1995 (Ar. 3806) señala la incompatibilidad de percibir simul táneamente ambas prestaciones, «de modo que en el caso de haber sido abonada la pen sión podría reclamarse por la Entidad Gesto ra su reintegro en concepto de pago o cobro indebido», como reiterada jurisprudencia, entre otras, la STSJ Madrid de 27 de enero de 1992 (Ar. 497) que cita, ya venían decla rando. De forma más amplia lo explica la STSJ Navarra de 18 de noviembre de 1999 (Ar. 3650), en un supuesto similar, decla rando que la posibilidad de simultanear las prestaciones económicas de incapacidad permanente con la realización del trabajo, en la misma o en otra empresa, dispuesta en el art. 141 TRSS, ha de atender a la exi gencia de que las nuevas funciones «en todo caso deberán estar en consonancia con las dolencias determinantes de la incapacidad y las limitaciones funcionales que generan, pues en otro caso se burlaría la propia na turaleza jurídica de la incapacidad perma nente». En caso de que el trabajador declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, pase a trabajar en la misma empresa en otro puesto acorde con su perfil de aptitud, se aplica el art. 24 de la Orden 15 de abril de 1969, que establece la compatibilidad de la pensión vitalicia por incapacidad perma nente total para la profesión habitual, con la percepción de un salario, en la misma o distinta empresa, estableciendo la posibili dad de que el salario asignado al nuevo pues to de trabajo se reduzca en la proporción correspondiente a su menor capacidad, sin que tal reducción pueda exceder, en ningún caso, del 50% del importe de la pensión» (STSJ Cataluña de 21 de enero de 1997 (Ar. 852) 32 . B. Incapacidad permanente absoluta Como hemos señalado anteriormente, el art. 141 TRSS permite percibir la pensión por incapacidad permanente absoluta o de gran in validez al tiempo que se lleve a cabo el ejercicio de actividades, lucrativas o no, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión 33 . En principio, es difícil pensar que esas actividades compatibles no sean sino actividades marginales y esporádicas y en un trabajo distinto del anterior 34 . A dicho precepto se acude en la STSJ Cata luña de 26 de mayo de 1997 (Ar. 1968), en el caso de un beneficiario de dicha pensión ---de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, que, a la vez, trabaja en la empresa Organización Nacional de Ciegos Españoles. Es más, en este caso, precisamente, la incapacidad que tiene el actor es la que le permite acceder a este trabajo como vendedor de cupones de la ONCE, de modo que tampoco cabe suspender el percibo de dicha pensión mientras trabaje para la ONCE 35 . 91 33 Vid. F. LÓPEZ-TARRUELLA y C. VIQUEIRA PÉREZ: El tra- bajo del inválido permanente absoluto. Compatibilidad de la pensión en el nivel contributivo y no contributivo, Cuadernos Civitas, Madrid, 1991. 34 M. ALONSO OLEA y J.L. TORTUERO PLAZA: Institucio- nes de Seguridad Social, Madrid, 2000, pág. 126. F. LÓ- PEZ-TARRUELLA y C. VIQUEIRA PÉREZ: El trabajo del inválido permanente absoluto..., cit., págs. 53 ss. 35 En la STSJ Castilla y León/Valladolid de 14 de fe- brero de 1995 (Ar. 625) se presenta el caso de un traba- jador afiliado y cotizante en el REA y en el RETA, con incapacidad permanente total, después revisada y cali- ficada de gran invalidez. Se acude al art. 137 TRSS en relación con el art. 139.4 del mismo texto legal, en el sentido de que «el citado precepto fija como prestación económica para la gran invalidez la de la invalidez per- manente absoluta incrementada en un 50%, incremento que ha de aplicarse, cuando por haber cotizado simultá- neamente a dos regímenes se ha declarado gran invalidez con cargo al de autónomos y al especial agrario, a las dos pensiones que hayan de reconocerse, al no existir precepto legal alguno que justifique declarar incompatible el dere- cho a percibir dos incrementos del 50% y no ser contrario al fin de la norma tal simultaneidad en el cobro». RAQUEL YOLANDA QUINTANILLA NAVARRO 32 Asimismo, la STSJ Extremadura de 5 de mayo de 1995 (Ar. 1803). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 29 3.3. La jubilación Son incompatibles la percepción de salario ---también el percibido por el desempeño de un puesto de trabajo en el sector público delimita do en el art. 1.1 Ley 53/1984, de Incompatibili dades del Personal de las Administraciones Públicas--- y de una pensión de jubilación, como dispone el art. 165 TRSS, quedando en suspen so la percepción de la pensión mientras se man tenga la actividad productiva. La STSJ Madrid de 18 de diciembre de 1998 (Ar. 4395) y la STSJ Castilla y León/Burgos de 21 de diciem bre de 1998 (Ar. 4652) son claros ejemplos de la aplicación práctica de la regla mencionada. No obstante, el disfrute de la pensión de jubi lación parcial será compatible con un puesto de trabajo a tiempo parcial; así lo prevé el art. 166.2 TRSS, que añade que se mantiene la com patibilidad hasta que el beneficiario cumpla la edad establecida con carácter general para cau sar derecho a la pensión de jubilación. Son las normas anteriores las invocadas con carácter general, para resolver los litigios rela tivos a esta materia. De este modo, la STSJ CastillaLa Mancha de 28 de julio de 1995 (Ar. 3048), indica la necesidad de aplicar el art. 165.2 TRSS en los casos de pensionista de jubi lación (como analista titular de hospital) que ha estado trabajando por cuenta propia (como titu lar de una farmacia), pues, de acuerdo con di cho precepto, el disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con el trabajo del pensionista. La misma solución ofrece la STS de 6 de febrero de 1995 para la unificación de doc trina, que trata el caso de un perceptor de pen sión de jubilación con cargo al Régimen General de la S.S., y que al mismo tiempo ostentaba el cargo de Vicepresidente del Cabildo Insular de la Gran Canaria con dedicación exclusiva. En la STSJ Madrid de 22 de noviembre de 1995 (Ar. 4337), se declara también la incom patibilidad 36 entre la percepción de la pensión de jubilación y la realización de un trabajo en la ONCE, «en plena coherencia con la cober tura del riesgo a que la pensión de jubilación obedece, a saber, la vejez del trabajador, que supone el término previsible y normal de la vida profesional, cuya consecuencia es su re tiro». Por su parte, la STSJ Cataluña de 28 de febre ro de 1995 (Ar. 738) trata del caso de un pensio nista de jubilación que percibía tanto pensión por dicha causa con cargo al Régimen General de la S.S., pagada por el INSS, como otra con cargo a la MUNPAL, por su trabajo como funcionario públi co 37 de la Administración Local, señalando la incompatibilidad, con apoyo en el art. 12 de la Ley 44/1983 y su homólogo de la Ley 50/1984. 3.4. Las prestaciones familiares por hijo a cargo El art. 2.3 RD 356/1991, de 15 de marzo, por el que se desarrolla, en materia de pres 92 ESTUDIOS el caso de un pensionista de jubilación con cargo a la Mutualidad de la Previsión, respecto de la realización de trabajo por cuenta ajena, apoyándose, para ello, en que «la incompatibilidad entre pensión de jubilación, proce- dente de la Mutualidad de la Previsión, y trabajo no pue- de fundamentarse en la asunción de la misma por el Régimen General, por lo que, permitida la compatibili- dad entre pensión de jubilación y trabajo por la regula- ción vigente al tiempo de su concesión, art. 23 del Reglamento de 30 de julio de 1971, es de concluir la im- procedencia del descuento de lo percibido en concepto de jubilación por haber trabajado». 37 . Vid. M.ªE. CASAS: «Sentencia 65/1987, de 21 de mayo. Sobre las Leyes de presupuestos. y sobre las Enti- dades de Previsión Social ---con referencia singular a la Mutualidad de la Previsión--- y su protección comple- mentaria de la Seguridad Social; y la incompatibilidad de pensiones de jubilación y haberes activos por el desem- peño de un empleo público», en M. ALONSO OLEA: Juris- prudencia constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, Tomo V, 1987, págs. 115 ss. Una cuestión de inconstitucio- nalidad en un supuesto similar se comenta por M. ALONSO OLEA: «Sentencia 188/1988, de 17 de octubre. Sobre la in- compatibilidad de pensiones de jubilación y retribucio- nes funcionariales. Previamente: interpretaciones laxas del artículo 163 de la Constitución y del artículo 35.1.2 LOTC», en M. ALONSO OLEA: Jurisprudencia constitucio- nal..., cit., Tomo VI, 1988, págs. 489 ss. 36 Frente a los casos anteriores, la STS de 7 de di- ciembre de 1994 (Ar.9959) habla de compatibilidad en REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 29 taciones por hijo a cargo, la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contribu tivas, dispone que no se considerará que el hijo está a cargo del beneficiario cuando tra baje por cuenta propia o ajena o sea perceptor de una pensión contributiva a cargo de un ré gimen público de protección social distinta de la pensión de orfandad. La STSJ Cataluña de 10 de marzo de 1997 (Ar. 1061) sirve como reflejo práctico de la re gla mencionada. Se plantea la situación de un perceptor de prestación familiar por hijo a car go, y cuyo hijo causante de la pensión trabaja, durante un breve espacio de tiempo, por cuenta ajena, percibiendo posteriormente la presta ción por desempleo hasta su agotamiento. En dicha sentencia se entiende que no cabe extin guir la prestación familiar, sino simplemente suspender su percepción, y, en su caso, modifi carla durante la prestación de los servicios por cuenta ajena; puesto que «de haber sido los ingresos del hijo en el período trabajado infe riores a la cuantía anual de la prestación se habría modificado la prestación en cuanto a su cuantía por la diferencia entre lo percibido por el trabajo y el tope legal de la misma» 38 . 3.5. El desempleo A. Desempleo y trabajo por cuenta propia La regla que aporta el art. 221.1 TRSS es clara: la prestación o subsidio por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los Regí menes de la Seguridad Social, o con el trabajo por cuenta ajena, salvo cuando éste se realice a tiempo parcial, en cuyo caso se deducirá del importe de la prestación o subsidio la parte proporcional al tiempo trabajado. En relación con dicho precepto, encontra mos la STSJ Madrid de 7 de febrero de 1996 (Ar. 308), que trata el caso de un trabajador que compatibilizó la prestación por desem pleo con el trabajo por cuenta propia; en su F.J.31 señala que, en efecto, no cabe percibir la renta sustitutoria del trabajo y al mismo tiempo desarrollar una actividad lucrativa; de modo que entiende que la simple situación de alta en el Impuesto de Actividad Económi ca presupone el desempeño de la actividad para la que le capacita dicho alta; salvo que la realidad acredite lo contrario, es decir, que no haya habido tal actividad a pesar del alta, lo cual destruiría los indicios formales existen tes, como en el presente caso, declarando así la sentencia que no se produce tal incompati bilidad 39 . Cuando no se rompe la presunción, se declara la incompatibilidad 40 . En la STSJ 93 38 También la STSJ Cataluña de 15 de junio de 1998 (Ar. 2786). 39 Se declara la compatibilidad, asimismo, en la STSJ Canarias/Santa Cruz de Tenerife de 12 de diciembre de 1994 (Ar. 4947). 40 STSJ Andalucía/Sevilla de 31 de enero de 1996 (Ar. 882) se entiende que «concurre la incompatibilidad entre la percepción del subsidio y el trabajo por cuenta propia, sea cual sea el nivel de aprovechamiento de la actividad desarrollada, bastando su capacidad potencial de rendimiento y con independencia del resultado lucra- tivo que proporcione; como así lo pone de manifiesto el propio precepto (art. 18.1 Ley 31/1984 de 2 de agosto) al señalar que no es necesario que la realización de aquel trabajo implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la S.S.». También en las STSJ Madrid de 12 de diciembre de 1996 (Ar. 3991), STSJ Madrid de 14 de noviembre de 1996 (Ar. 3742), STSJ Asturias de 17 de octubre de 1997 (Ar. 3482). Se sostiene la incompatibilidad sólo por estar inscritos en el IAE cuando no se consigue romper la presunción iuris tantum en las siguientes sentencias: STSJ Madrid de 9 de enero de 1997 (Ar. 73), STSJ Madrid de 12 de junio de 1997 (Ar. 2129), STSJ Madrid de 9 de junio de 1997 (Ar. 2124), STSJ Madrid de 12 de junio de 1997 (Ar. 2129), STSJ Cataluña de 2 de abril de 1997 (Ar. 1395), STSJ Madrid de 25 de abril de 1997 (Ar. 1370), STSJ Ma- drid de 30 de abril de 1997 (Ar. 1373), STSJ Madrid de 6 de junio de 1997 (Ar. 2122), STSJ Cataluña de 12 de ju- nio de 1997 (Ar. 2443), STSJ Andalucía/Málaga de 25 de junio de 1997 (Ar. 2864), STSJ Asturias de 1 de marzo de 1996 (Ar. 1834), STSJ Cataluña de 28 de septiembre de 1994 (Ar. 3523)), o en el Régimen Especial de la S.S. del Servicio Doméstico (STSJ Madrid de 1 de febrero de RAQUEL YOLANDA QUINTANILLA NAVARRO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 29 Madrid de 23 de abril de 1996 (Ar. 2029), más rotundamente se dictamina que «en nada mo difica la conclusión el hecho de no percibirse ingresos, en el supuesto de que así fuere, pues no es la obtención de resultados de la ac tividad lo que impide la percepción de presta ciones por desempleo, sino la realización de actos que colocan al sujeto en disposición de obtenerlos, cual es el caso en autos» 41 . Añaden dichas sentencias que la compatibi lidad que el art. 221 TRSS permite es en rela ción con el trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial, pero que la Ley no distingue en el tra bajo por cuenta propia entre jornada parcial o completa, que determine la compatibilidad o no con él de las prestaciones por desempleo, de modo que todo trabajo por cuenta propia, sea a tiempo parcial o a jornada completa, será incompatible con dicha prestación 42 . Resulta curioso el supuesto planteado en la STSJ Extremadura de 12 de febrero de 1996 (Ar. 374), sobre un perceptor de las prestaciones por desempleo que construyó su propia vivienda, durante el tiempo que estu vo en paro. En dicha sentencia se hace refe rencia expresa del contenido de la STS de 31 de marzo de 1989, que estima que «esa activi dad constructora, en sí misma, da unos rendi mientos reflejados en el resultado de la obra; se da, por tanto, ese beneficio por labores pro pias, pues beneficio a estos efectos es no sólo percibir unas cantidades equivalentes a ren ta, sino dejar de entregar las precisas para que esa obra se realice; y así se ha dado la prestación de trabajo a cambio de un interés o retribución; y tal retribución resulta incom patible con la percepción de prestaciones por desempleo» 43 . B. Desempleo y trabajo por cuenta ajena La regla contenida en el art. 221.1 TRSS ya mencionado se aplica en la STS 24 de febre ro de 1997 (Ar. 1579) 44 . Además, esta última plantea si el desempleo parcial compatible con el trabajo a tiempo parcial exige una re ducción de jornada y salario que tenga carácter temporal o que se decida por tiempo indefinido; resolviendo de acuerdo con el art. 203.3 TRSS: «concurre desempleo parcial cuando el traba jador vea reducida temporalmente su jorna da de trabajo, al menos en una tercera parte, siempre que el salario sea objeto de análoga reducción» 45 . Analicemos la STSJ Madrid de 21 de no viembre de 1996 (Ar. 3745) donde se trata el caso de un médico de cupo del INSALUD, tra bajador que compatibilizaba su trabajo con otro en una empresa, de la que fue despedido, por lo cual solicitó la prestación por desem pleo, al entender que su jornada en el centro del INSALUD era a tiempo parcial. Su jorna da es considerada a tiempo completo, puesto que tenía la obligación de recepcionar los mencionados avisos a domicilio durante todo el día, aunque su presencia física en asisten cia ambulatoria se limitara a dos horas de lu nes a viernes. Por eso, la jurisprudencia del TCT y la de esta Sala se pronuncia en el sen 94 ESTUDIOS 1995, Ar. 783). A idéntica solución se llega cuando se ha- bla de trabajo por cuenta propia y subsidio de desempleo, como lo demuestran la STSJ Asturias de 18 de julio de 1997 (Ar. 2298), STSJ Extremadura de 15 de febrero de 1995 (Ar. 501), Madrid de 1 de junio de 1995 (Ar. 2632). 41 En idéntico sentido, se pronuncia la STSJ Murcia de 29 de abril de 1996 (Ar. 2084), STSJ Madrid de 4 de marzo de 1997 (Ar. 792), STSJ Andalucía/Sevilla de 11 de julio de 1995 (Ar. 2768). 42 En cuanto al trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial de un sujeto mayor de 52 años, es la STSJ Madrid de 20 de mayo de 1996 (Ar. 1565) la que nos ilustra so- bre su compatibilidad con el subsidio de desempleo para mayores de 52 años. En la misma se aplica el art. 18.1 de la Ley 31/1984 (hoy art. 221 TRSS) en los términos ya co- nocidos, pero con la precisión de que «se deducirá del importe de la prestación la parte proporcional al tiempo trabajado». 43 Sentencia después confirmada por otra del TS de 5 de septiembre de 1995. 44 También en la STSJ Cataluña de 11 de marzo de 1999 (Ar. 728). 45 En términos similares, se pronuncia la STS 14 de julio de 1997 (Ar. 6262) en unificación de doctrina. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 29 tido de que dicha jornada le permite compati bilizar con otras actividades, pero no a los efectos de percibir prestaciones por desem pleo. En un caso similar, de un médico de cupo en el INSALUD con trabajo a tiempo parcial en otra empresa, trabajo que pierde, el médi co solicita la prestación de desempleo, a la que la Sala enjuiciadora no accede, argumen tando que el art. 221 TRSS «admite compati bilizar la prestación o el subsidio cuando el trabajo que perdura se realice a tiempo par cial, en cuyo caso, dice la norma,«se deducirá del importe de la prestación o subsidio la par te proporcional al tiempo trabajado». Sin em bargo, si el fenómeno se produce a la inversa, esto es, cuando se pierde involuntariamente un trabajo a tiempo parcial, pero se conserva el empleo que se disfrutaba a tiempo comple to, la incompatibilidad legal opera sin mati ces ni excepciones» 46 . Respecto del trabajo fijo discontinuo, re salta la STSJ País Vasco de 15 de julio de 1997 (Ar. 2329), sobre el supuesto de una tra bajadora fija discontinua que percibe presta ciones de desempleo durante la espera del nuevo llamamiento, y que ve mermada dicha prestación cuando su jornada en el siguiente llamamiento se ve reducida. La trabajadora solicita compatibilizar el trabajo con las pres taciones de desempleo alegando que su traba jo es a tiempo parcial. Pero la sentencia declara que sus períodos de inactividad no responden a la pérdida del empleo, justifica tiva de las prestaciones de desempleo, «sino a los períodos intercalados entre los diferentes períodos de actividad innatos a esa clase de contratos, durante los cuales la interesada se halla a la espera de ser nuevamente llamada para reanudar una nueva fase de trabajo efectivo». De ahí que mientras trabaje, se suspenda la percepción de dicha prestación por desempleo, tal y como dispone el art. 6.5 del RD 625/1985 47 . Por último, la STSJ Andalucía/Sevilla de 10 de enero de 1995 (Ar. 213) trata el caso de un perceptor de indemnización por extinción de su contrato de trabajo, que solicita el sub sidio de desempleo para mayores de 52, de biendo resolverse si cabe el reconocimiento de esa prestación cuando percibe los ingresos de la indemnización. La Sala entiende que debe aplicarse el art. 15.1 del RD 625/1985, que declara la compatibilidad de la prestación y del subsidio por desempleo con la indemniza ción que proceda por extinción del contrato de trabajo «en el sentido de que puede percibirse el subsidio sin perjuicio de la indemnización, ya sea de una sola vez, ya sea a través de pa gos fraccionados». Sin embargo, la STSJ Madrid de 14 de no viembre de 1994 (Ar. 4607) entiende en un caso similar, la incompatibilidad, no de la in demnización en sí, que es compatible de acuerdo con el art. 15 citado, sino de las ren tas que produzca dicha indemnización, por «la diferenciación conceptual de lo que es «la indemnización» y «sus rentas» tanto en el trá fico financiero como en el jurídico, estando claro que el art. 15 cita únicamente a la pri mera, que es por tanto la que ha de tenerse 95 46 Asimismo, la STSJ Cataluña de 17 de enero de 1995 (Ar. 272), que se ocupa de un caso en el que el tra- bajo que se mantenía era como médico pediatra en el Instituto Catalán de la Salud, y la ocupaba a la trabajado- ra 2 horas 30 minutos diarios de lunes a sábado, pero no se trataba de una jornada reducida, sino de una normal, aunque sea de un tiempo inferior a lo que suele em- plearse en otras profesiones u oficios. A la misma conclusión se llega cuando se trata de un trabajo por cuenta ajena, en la gestión y dirección de un negocio familiar, como se demuestra en la STSJ Cataluña de 18 de noviembre de 1996 (Ar. 4848), en la cual se se- ñala que «desde antes y en el momento en que se le re- conocen y percibe las prestaciones por desempleo, gestiona y dirige el negocio, contrata personal y abona salarios, cede el mismo y es partícipe directa de los bene- ficios derivados de la explotación y cesión. Tal actividad no puede sino concluirse está dentro del concepto de trabajo productivo incompatible con las prestaciones de desempleo concedidas». 47 En idéntico sentido, se pronuncia la STSJ País Vas- co de 28 de octubre de 1997 (Ar. 3173). RAQUEL YOLANDA QUINTANILLA NAVARRO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 29 por compatible». La STSJ Cataluña de 8 de noviembre de 1995 (Ar. 4441) añade que di chos frutos pueden suponer que no se cumpla el requisito de ingresos inferiores al 75% del salario mínimo interprofesional, y, por tanto, que no se reconozca el subsidio de desempleo para mayores de 52 años, que solicitaba el ac tor 48 . Respecto de los salarios de tramitación, son incompatibles con la prestación por de sempleo 49 , puesto que «no es lógico que el trabajador perciba al mismo tiempo salarios de tramitación y rentas sociales de desem pleo destinadas precisamente a suplir la ca rencia de las rentas salariales (o de las percepciones indemnizatorias a cargo del em presario asimiladas al salario)», como decla ran las STSJ País Vasco de 6 de abril de 1999 (Ar. 1016) y la STS de casación para la unifi cación de doctrina de 24 de marzo de 1998 (Ar. 3007). C. Desempleo y trabajos pertenecientes a alguno de los Regímenes Especiales de la Seguridad Social En la STSJ Cataluña de 25 de julio de 1994 (Ar. 3077) se habla de incompatibilidad entre la prestación por desempleo y el trabajo como empleada del hogar, entendiendo que en este régimen especial no cabe aplicar la distinción legal del art. 15.4 RD 625/1985, en tre jornada a tiempo parcial en trabajo por cuenta ajena compatible con la percepción de dicha prestación; pues el trabajo «en este ré gimen especial de trabajadores de la S.S., po drá ser a jornada completa o incompleta (art. 7 Decreto 2346/1969), pero no a tiempo par cial, que son conceptos diferentes». Tratándose de trabajo por cuenta propia agrario, de un trabajador que figura de alta en el Régimen Especial agrario, se llega a la misma solución en la STSJ La Rioja de 20 de mayo de 1996 (Ar. 1500) y en la STSJ Castilla y León/Valladolid de 8 de octubre de 1996 (Ar. 3047). En esta última se dice que la in compatibilidad es radical y que «la prohibi ción de compatibilizar ese tipo de trabajo autónomo, con el subsidio de desempleo, es absoluta, ya que la ley, es decir, el art. 221.1 TRSS, no admite resquicio legal alguno para hacer una interpretación flexible de la nor ma». No obstante, la STSJ CastillaLa Mancha de 10 de enero de 1996 (Ar. 181), en el caso de un perceptor de prestaciones por desempleo que realiza trabajos ocasionales en la agricul tura por cuenta propia, al aplicar el art. 221.1 TRSS, no lo hace de manera estricta sino in terpretándolo de acuerdo con los límites del art. 215.1.1 de la misma Ley, de modo que concluye que el trabajador realizaba trabajos sólo marginales en la agricultura, que no su peraban el límite de ingresos que el último artículo mencionado establece, es decir, que eran inferiores al 75% del salario mínimo in terprofesional. Por ello, entiende que tiene derecho a la prestación por desempleo, aun que se suspenda la percepción de dicha pres tación durante los días en que realice dichos trabajos 50 . 96 ESTUDIOS 48 También la STSJ Aragón de 14 de diciembre de 1994 (Ar. 4724), STSJ Valencia de 14 de diciembre de 1995 (Ar. 4539) y las STS 22 diciembre 1994 (Ar. 511), 31 enero 1995 (Ar. 678), 27 marzo 1995 (Ar. 2344), 8 de mayo de 1995 (Ar. 3754), y STSJ Andalucía/Sevilla de 13 de mayo de 1999 (Ar. 3179). 49 Además de las citadas en el texto, se pronuncia en términos similares la STSJ País Vasco de 6 de abril de 1999 (Ar. 1016). 50 Idéntica solución se obtiene en la STSJ Cataluña de 4 de febrero de 1997 (Ar. 724), respecto de un ven- dedor de «pins» los domingos del primer semestre del año entre las 9:00 y las 15:00 horas, actividad que más que por cuenta propia es calificada como «quasi de en- tretenimiento, como aficionado-coleccionista y de esca- sa ocupación temporal». Similar es el pronunciamiento de la STSJ Castilla-La Mancha de 16 de mayo de 1997 (Ar. 2519), STSJ Castilla-La Mancha de 13 diciembre de 1995 (Ar. 4612) (esta última en relación con el subsidio por desempleo). En el caso de la STSJ Andalucía/Sevilla de 10 de junio de 1999 (Ar. 3128), se declara la compatibilidad entre el REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 29 Respecto del caso de un militar que pasa a la reserva transitoria, la STSJ de Andalu cía/Sevilla de 21 de marzo de 1996 (Ar. 1910) declara la incompatibilidad, pues «tal situa ción es asimilable a la de activo y el percibo de tales retribuciones es incompatible con el cobro de prestaciones por desempleo, como establece el art. 18.1 de la Ley 31/1984, de 2 de agosto, no sólo porque al estar en la situa ción de reserva transitoria se está en situa ción similar a la activa en cuanto a la percepción de retribuciones incompatibles con la situación de desamparo que justifica el reconocimiento de prestaciones por desem pleo, sino también, porque el percibo de tales retribuciones es incompatible con el cobro de cualquier otra retribución que deba abonar un organismo público, cual señala el art. 21.2 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre. Dicho precepto indica que a estos efectos se enten derá por remuneración cualquier derecho de contenido económico, derivado directa o indi rectamente de una prestación o servicio per sonal». La sentencia mencionada interpreta como incluido en ese concepto las prestacio nes por desempleo que por su propia natura leza son, también, incompatibles con el cobro de retribuciones que compensan por la pérdi da del empleo militar. D. Desempleo y becas Respecto de las becas, encontramos un su puesto a resaltar en la STSJ Navarra de 24 de febrero de 1995 (Ar. 463), en la cual se hace referencia a situaciones similares trata das en años anteriores, en que el beneficiario percibe una beca por importe de 60000 ptas al mes por asistir a un curso de formación como Policía Local. En dicha sentencia se de clara, su cobro, incompatible con la percep ción de la prestación por desempleo, dada «la clara función remuneratoria, por exceder ma nifiestamente de la cuantía de dichos gastos» de la beca. Añade la sentencia citada que «la conside ración del carácter salarial o remuneratorio de esta beca, y su incompatibilidad con los be neficios sociales se fundamentan asimismo sobre el hecho de que, desde que el beneficiario inicia el curso de formación, se halla fuera de la situación legal de desempleo prevista por el art.1 de la Ley 31/1984, toda vez que mien tras realiza el curso que le da derecho a la beca, no hay ni intención ni disponibilidad para el trabajo, lo que impide, en consecuen cia, la concesión de prestaciones de desem pleo» 51 . 97 subsidio por desempleo en el Régimen Especial agrario y el trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial, percibiendo la beneficiaria un salario inferior al salario mínimo inter- profesional. 51 Asimismo, la STSJ Navarra de 31 de octubre de 1994 (Ar. 3773), STS de 28 de julio de 1995 (Ar. 6349). RAQUEL YOLANDA QUINTANILLA NAVARRO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 29 RESUMEN: Del principio universal de la incompatibilidad de pensiones, enunciado en el art. 122.1 TRSS, en virtud del cual las pensiones son «incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario», se deriva que, una vez reconocido el derecho a las distintas pensiones, el beneficiario de las mismas deberá optar por una de ellas, no permitiéndose su disfrute si multáneo ni su acumulación. La regla general de la incompatibilidad ha de completarse con el régimen específico de cada pensión, para conocer su compatibilidad o incompatibilidad con las demás. El sistema español de Seguridad Social carece de una regulación sistemática del régimen de compatibilidades e incompatibilidades, que, de forma unitaria, trace líneas a seguir en esta materia. De ahí que sea necesaria la elaboración jurisprudencial de dichas líneas, de lo que se ocupa el presente trabajo, tomando como material de referencia el período que abarca las STSJ y las del TS de los años 1994 a 2000, ambos inclusive. 98 ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 29

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