Las incompatibilidades de los funcionarios públicos
| Autor | Alberto Palomar Olmeda |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. Magistrado de lo Contencioso-Administrativo |
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FUNDAMENTO DEL ESTABLECIMIENTO DE UN SISTEMA DE INCOMPATIBILIDADES
Se aborda, ahora, uno de los temas clásicos en el seno de la función pública, cual es el de si puede o no permitirse al funcionario compatibilizar su trabajo público con otro de la misma naturaleza u otro de naturaleza privada[1]. En la resolución de la admisión o no de tal conducta confluyen, al menos, cuestiones diferentes, que pueden identificarse con los términos de incompatibilidad real y formal. Desde el punto de vista del servicio público, la necesidad de que la experiencia y conocimientos adquiridos en la Administración no puedan ser utilizados contra ella y, sobre todo, el que sus funcionarios puedan adoptar sus resoluciones con la máxima imparcialidad y sin estar sometidos a ningún tipo de compromiso personal o económico debido a esas actividades paralelas, constituye, a priori, un elemento esencial en su funcionamiento.
Desde una perspectiva más general hay un componente adicional de distribución general del trabajo y el reparto del mismo en una sociedad con un importante nivel de desempleo. En otro orden de cosas y como contrapartida, subyace el derecho de toda persona a trabajar y, en consecuencia, a pluriemplearse; derecho reconocido en todos los Textos Constitucionales y Tratados Internacionales y que, en principio, sólo podría ser renunciado de forma personal y voluntaria y, generalmente, mediando una indemnización compensatoria.
Planteada así la cuestión, es claro que existen una serie de valores de diversa índole que confluyen en el planteamiento del tema, por lo que la resolución es un problema de límites y no de concepciones teóricas apriorísticas, ya que en el momento actual nadie puede dudar de las inconveniencias para el servicio de que el funcionario pueda desarrollar cualquier actividad que comprometa su imparcialidad o que le obligue a ausentarse en horas de trabajo de su puesto de trabajo.
Estas y otras consideraciones son las que han servido de fundamento a las actuales normas para establecer un sistema que puede considerarse riguroso sobre la base, a nuestro entender falsa, de que no existía en nuestro país una auténtica regulación de incompatibilidades. Lo que ocurría y acabará ocurriendo con el tiempo es que los mecanismos establecidos para la detección resultan ineficaces y terminan haciendo de la delación el único sistema de conocimiento, cuando como puede imaginarse, es uno de los peores sistemas para cualquier organización.
Precisamente estos argumentos lejos de hacernos pensar en sofisticados métodos policiales-informáticos para la represión del fraude, creo que deben conducirnos a otro tipo de análisis: el de la corrección o no de los límites establecidos.
En esta línea resultan, a nuestro juicio, innegables dos elementos: uno, que la Administración está obligada a imponer a sus funcionarios cualquier condición que asegure el cumplimiento de sus deberes y la imparcialidad en el desempeño de la función pública. Ambos son axiomas básicos para el servicio público. A ellos puede sumarse un tercero, cual es la posibilidad de la Administración de dictar las instrucciones que permitan una mejor distribución del empleo público impidiendo la acumulación en una misma persona de varios empleos públicos.
Nos acercamos así al análisis de los verdaderos límites (que deben ser separados) de incompatibilidad con el empleo público e incompatibilidad con el empleo privado.
En lo que a la incompatibilidad absoluta entre empleos públicos se refiere no hay grandes problemas teóricos, ya que en la mayor parte de los casos, no se planteaba una incompatibilidad horaria ni se veía en peligro la fidelidad administrativa. Esta incompatibilidad se implanta y exige con un mayor rigor, en aquellos momentos en que la crisis económica genera un alto nivel de desempleo que, en parte, intenta paliarse mediante una mejor redistribución del trabajo público. La lucha por la compatibilidad con otro empleo público es, en gran parte hoy, una lucha abandonada. Son otros factores tan significativos como el de la retribución del puesto de trabajo, los decisivos. No parece aventurado afirmar que quienes tenían o tienen dos empleos públicos renunciarían a uno de ellos si con el otro pudieran mantener su nivel retributivo[2].
Desde la anterior perspectiva, el establecimiento de incompatibilidades con el desempeño de varios puestos públicos aparece como una exigencia indudable cara a la redistribución del empleo público.
La segunda cuestión, esto es la incompatiblidad con la actividad privada, fuera del horario del servicio por parte de los funcionarios públicos. Respecto de este tema, ya antes hemos señalado que, a nuestro entender, sólo está justificada dicha medida cuando el trabajo privado compromete la imparcialidad del funcionario o le impide el estricto cumplimiento de sus deberes en el ámbito de la función pública. La Administración está plenamente legitimada para obligar a sus funcionarios a cumplir estrictamente su horario y a actuar con plena imparcialidad en su trabajo. Medidas legislativas para asegurar ambas cosas son conocidas en nuestro Derecho, donde ha sido tradicional, por ejemplo, que nadie podía litigar o actuar, en general, frente a la Administración en aquellos asuntos que tenían que ver con el sector de la misma en la que prestaba sus servicios, incluso cuando se permitía el ejercicio privado de la abogacía, se excluía el contencioso-administrativo en general; regla curiosamente hoy desaparecida. Por otro lado el establecimiento de los modernos sistemas de control de presencia parece que deben asegurar la presencia del funcionario en el centro de trabajo en las horas establecidas.
La decisiva influencia para el servicio público de estas cuestiones justifica que el funcionario renunciase a su derecho al pluriempleo, sobre todo, teniendo en cuenta que ambas exigencias derivan de la aceptación o mejor dicho del sometimiento a un estatuto que clara y explícitamente las impone. La incompatibilidad con el trabajo privado resultaría así una más de las exigencias de la teoría estatutaria y se encontraría, además, plenamente justificada, pues la esencia y el fundamento del estatuto se encuentra en el intento de organizar lo más eficazmente posible el servicio público.
Una medida de este estilo debe conllevar la percepción de un complemento que compense al funcionario de la renuncia que realiza y que retribuya su exclusividad. Tradicionalmente, este complemento denominado complemento de dedicación exclusiva, consistía en una cantidad fija y mensual, que se calcula, primero, en función de los coeficientes y, después, de los niveles de titulación. Ahora, por contra, tal complemento ha desaparecido, y la incompatibilidad del funcionario deriva de prestar servicios en un puesto de trabajo que tenga asignado complemento específico. La STC 178/1989, de 2 de noviembre reconoce que la 'incompatibilidad económica' está directamente vinculada con el principio constitucional de la eficacia administrativa y es, plenamente, constitucional el establecimiento de la misma.
El defecto del modelo teórico está, como casi siempre, en el derecho transitorio aunque a estas alturas puedan haberse olvidado sus referencias. Las retribuciones que los funcionarios percibían antes de la Ley 30/1984, se repatieron, literalmente hablando, entre los nuevos conceptos retributivos, de forma que muchos funcionarios que no eran incompatibles antes de aquella Ley pasan a serlo sin que aparezcan razones objetivas de servicio que justifiquen tal cambio y lo que es peor, sin que siquiera responda a un meditado cambio organizado.
En este mismo orden de cosas, y esto queda muy claro en el Derecho laboral con la regulación de los denominados pactos de exclusividad[3], cuya esencia es también la renuncia presente y/o futura al otro trabajo y en los que la compensación debe ser suficiente y no simbólica, especialmente si, como ahora se pretende, la incompatibilidad se extendiese aún después del cese en determinados puestos de trabajo para evitar, eso que, modernamente, ha dado en llamarse 'tráfico de influencias'.
En síntesis, debe señalarse que, con la debida matización en razón a las situaciones preexistentes, parece razonable y plenamente justificado el establecimiento de incompatibilidades respecto de la posible ocupación de dos puestos públicos; con excepción de la enseñanza universitaria y la sanidad, probablemente, que por sus especiales características y utilidad en la vida de un país justifican normalmente un tratamiento singular.
Fuera de esto y desde una perspectiva de mejor funcionamiento de un servicio público, parece lógico que el estatuto del funcionario establezca medidas que aseguren el que las posibles actividades privadas del funcionario no afecten ni a su imparcialidad ni al estricto cumplimiento de sus deberes, incompatibilizando cuantas incumplan o menoscaben algunas de aquéllas, y siendo esta medida compensada con la percepción de un complemento retributivo.
El establecimiento de otros límites no aparece justificado por razones de organización del servicio público y sólo mediante una aceptación expresa y voluntaria, compensada suficientemente, podría admitirse. Lo contrario parece un uso no justificado de la facultad de imposición unilateral de las condiciones de trabajo que conlleva la teoría estatutaria[4] y, en último término, de difícil aplicación. Así lo indica Sánchez Morón cuando señala que 'el éxito o fracaso de un régimen de incompatibilidades depende de la satisfacción económica que el empleado público obtenga de su trabajo en la Administración...'[5].
Es lo cierto que con una perspectiva más amplia el tema de las incompatibilidades puede hoy ser asociado con el más moderno del tráfico de influencias. Ahora bien, el primer problema que se presenta es el de delimitar conceptualmente tal expresión.
El Informe elaborado por la Dirección de Estudios y Documentación de la Secretaría General del Congreso de los Diputados a petición de la...
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