La incidencia «interesada» de la Directiva 2003/86/CE en la última reforma de la Ley de extranjería española

AutorLa Spina, Encarnación
Cargo del AutorInstitut de Drets Humans. Universitat de València
Páginas305-317

Este trabajo se inscribe en el marco del proyecto Consolider Ingenio 2008-00007 «El tiempo de los derechos», financiado por el Ministerio de Educación. Es una versión revisada y resumida de un capítulo de la tesis doctoral «La reagrupación familiar como vía de integración de los inmigrantes en España, Italia y Portugal: un análisis comparado», de la que soy autora.

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Una vez superado el exclusivo predominio del tratamiento jurídico nacional de la inmigración, la consolidación de un marco regulador único en todo el espacio europeo, no sólo constituye un modelo de cómo abordar legalmente la extranjería y la inmigración. Sino también determina el marco legal al que el sistema normativo interno español ha de acomodarse necesariamente a la hora de diseñar cualquier norma jurídica de extranjería. Por tanto, no es posible, legislar, ejecutar lo legislado o interpretar la normativa existente sin tener en cuenta las normas imperativas que proceden tanto del peso de las disposiciones comunitarias como de los Convenios internacionales ratificados1.

Habida cuenta de esta imperatividad, el análisis aquí propuesto se centra en un ejemplo concreto de la incidencia normativa de la Unión Europea en materia de inmigración, como es la transposición interna de la Directiva 2003/86/CE sobre el derecho a la reagrupación familiar de los nacionales de terceros países. Una elección no baladí, si consi-

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deramos que entre los instrumentos jurídicos de derecho derivado en materia de extranjería, enmarcados en el bloque constituido por el «trato justo a ciudadanos de terceros países», la Directiva sobre reagrupación familiar ocupa un lugar relevante por diversas razones. Por ser la primera y más importante positivización adoptada en el ámbito de la Unión Europea después de la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam en favor de los nacionales de terceros Estados. Y, además, por su objetivo de lograr una aproximación y armonización del estatuto jurídico de los nacionales de países terceros presente en las legislaciones nacionales en cuestiones de empleo y familia2. De hecho, autores como De Bruycker, desde una visión más crítica, lo califican más bien como « texto emblemático de las dificultades del proceso de armonización del derecho de los extranjeros a nivel europeo que también contiene disposiciones que tendrán repercusiones concretas para los nacionales de terceros países»3.

En virtud de la habilitación del artículo 63.3 del Tratado de Ámsterdam, con la aprobación de una Directiva sobre reagrupación familiar se llevó a cabo la primera positivización de este derecho, en favor de los nacionales de terceros países que residen legalmente en el territorio de los Estados miembros, con excepción de Reino Unido, Irlanda y Dinamarca4, aunque extensible a situaciones internas como al status de residente de larga duración, junto a un estatuto preferencial del reagrupante-refugiado5. Con independencia de las variantes

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terminológicas respecto a la materia, como bien ha señalado algún autor no cabe duda de que el derecho subjetivo a la reagrupación familiar queda protegido en el ámbito comunitario6y «removido de un exclusivo control nacional». Prueba de ello, es la previsión sustantiva del artículo 4.1 de la Directiva que resulta obligatoria para los Estados miembros «autorizarán la entrada y la residencia de ciertos familiares», so pena del efecto directo de tal previsión. Dicho artículo, es una disposición básica a efectos de la configuración jurídica del derecho a la reagrupación familiar, por dos motivos convergentes. El primero, porque enuncia claramente una obligación precisa para los Estados, que implica un derecho correlativo de los individuos a los cuales la Directiva es aplicable, recientemente confirmado por el propio Tribunal de Justicia. Y, el segundo, la cuestión del efecto directo en el caso de una no transposición o incorrecta transposición en el ordenamiento jurídico de los Estados Miembros7.

Es más, incluso, por medio de tal previsión, como bien ha señalado Gómez Campelo8, incluso se ha ido más allá porque se ha asumido teóricamente la reagrupación familiar como derecho, tanto en los instrumentos internacionales como en las legislaciones nacionales, aunque

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en puridad, no goce explícitamente ni pacíficamente de tal reconocimiento9. Por tanto, desde esta perspectiva no resulta tan casual, más bien, es abiertamente lo contrario, totalmente intencionado: conceder un cierto margen de maniobra a los Estados. Sobre esta peculiaridad, hace especial hincapié, Vargas Gómez-Urrutia cuando señala que «la Directiva deja un amplio margen de maniobra a los Estados miembros para establecer las medidas que la Directiva prevé con el fin de armonizar las legislaciones internas, pero por otra parte, en la transposición y aplicación de las mismas también habrán de respetarse las disposiciones internacionales mencionadas, que evidentemente, también les obligan a título individual como Estados parte del CEDH y de los principales tratados internacionales sobre derechos humanos»10.

En efecto, la acción normativa de los Estados a nivel interno, llama a reformular o someter a revisión la titularidad de este derecho, en la medida en que determina que se sea nacional de un país tercero y una residencia legal11en un Estado miembro con un permiso de residencia superior o igual a un año y una perspectiva fundada de obtener un derecho a la residencia duradera12. Un claro ejemplo,

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según De Bruycker13de disposición ambigua, que prevé un criterio claro y objetivo, la posesión de un permiso de residencia determinado junto a un criterio subjetivo como es la perspectiva fundada y un derecho de residencia permanente. Completando, el tratamiento jurídico dado a la reagrupación familiar por la Directiva, como condiciones materiales del derecho se habilita a los Estados para exigir la acreditación de requisitos acumulativos y/o opcionales para el ejercicio de este derecho. En primer lugar, podría ser exigible un periodo de residencia superior a los dos años14antes de la solicitud de la reagrupación y, la disposición de una vivienda adecuada así como recursos estables, suficientes o un seguro de enfermedad. Es decir, condiciones todas ellas que acrediten subvenir a las necesidades de los miembros de la familia una vez reagrupada sin financiación pública15. En segundo lugar, contiene una definición claramente restrictiva de los beneficiarios de la reagrupación familiar y los derechos derivados de la misma16, por varias razones. Por una parte, se mantiene el principio de que los familiares de los que pretenden reagru-parse se encuentren fuera del territorio del Estado miembro, salvo excepciones previstas por los Estados. Por otra parte, aunque se prevé la posibilidad de reagrupar a los descendientes, se limita a los hijos menores de edad ya que los mayores de edad sólo podrán serlo por motivos de salud. Por ello, es importante el margen de libre apreciación de los Estados a la hora de limitar o hacer extensible este núcleo

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familiar a otras realidades familiares actuales. La reagrupación de ascendientes en línea recta y en primer grado artículo 4.2.a) no admite la reagrupación familiar de ningún tipo de familiar colateral, ejemplo hermanos en situación de dependencia. Si bien, si se enuncia el artículo 4.3 la posibilidad de equiparar el cónyuge no casado de un país tercero que mantenga con el reagrupante una relación duradera debidamente probada o constituya con el reagrupante una pareja de hecho registrada». De igual modo, se contemplan limitaciones facultativas que pueden imponer los Estados con vistas a la exclusión del hijo de reagrupante poligámico17, el sometimiento a un examen previo de integración al hijo mayor de 12 años que llegue independientemente del resto de la familia o su exclusión18, la exigencia de una edad mínima previa a la solicitud de no más de 21 años19y, la efectividad de la vida familiar efectiva20. Por último, regula otros extremos, como el procedimiento de solicitud del derecho, donde se establecen medidas de denegación de solicitud, retirada de permiso, denegación de renovación o expulsión en los supuestos de incumplimiento de las condiciones establecidas o de fraude, orden público, seguridad pública y salud pública21.

En líneas generales, tales limitaciones, en palabras de De Bruycker, se ajustan a la categoría de «una derogaciones talladas a la medida

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de los Estados miembros»22que no sólo cuestiona el «alcance armonizador» de la Directiva23sino que plantean interrogantes sobre su conformidad con el Standard internacional de derechos humanos24.

Si bien el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no aprecia tal contrariedad «porque si bien la Directiva reserva a los Estados miembros un margen de apreciación, éste es lo suficientemente amplio para permitirles aplicar las normas de la Directiva en un sentido acorde con las exigencias derivadas de la protección de los derechos fundamentales».

1. Una relectura de la Directiva 2003/86 y los «reajustes» tras la última reforma de la Ley de Extranjería

Como mencionados, los objetivos perseguidos en la adopción de la Directiva 2003/86/CE eran varios. Primeramente, la finalidad central de dicho texto no era otra que garantizar un trato justo y una integración efectiva de los nacionales de terceros países residentes en

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la Unión Europea, que tomara como inspiración las disposiciones del Derecho comunitario en vigor para los ciudadanos comunitarios que ejercen su derecho a la libre circulación.

También, era apremiante recoger parte de las medidas adoptadas en reuniones intergubernamentales de conformidad a las peticiones del Consejo Europeo de Tampere, los objetivos del Plan de acción de Viena del 3 de diciembre de 1998 y el Consejo...

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