La incidencia de la externalización en materia de responsabilidad patrimonial de la administración

Autor:Luis Ortega Álvarez
Páginas:273-308
RESUMEN

I. El objeto de este estudio - II. Nuevamente sobre la necesidad de aclarar y delimitar los supuestos - III. La principal consecuencia de la externalización en materia de responsabilidad: el desplazamiento de la responsabilidad hacia el contratista - 1. Su complejo marco regulatorio y el régimen particular de la responsabilidad sanitaria - 2. El sistema objetivo de la responsabilidad patrimonial. ... (ver resumen completo)

 
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I El objeto de este estudio

Me propongo en este trabajo analizar los efectos que la externalización de funciones administrativas provoca en el instituto de la responsabilidad para determinar si a la Administración le resulta ventajosa esta práctica. Si los daños que se causan como consecuencia del ejercicio de la actividad externalizada (contratada) se imputan directamente al contratista, como en princi-

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pio parece, la Administración podría servirse de esta vía como un valioso instrumento que le permitiría directamente evadirse de la responsabilidad patrimonial en importantes parcelas de su actividad, a pesar de que es esta una institución consagrada en la propia Constitución (art. 106). Por otra parte, ensayo centrarme también en la posición jurídica y procesal en la que queda el sujeto dañado, que, como veremos, resulta de una enorme complejidad jurídica y, sobre todo, procesal. Este también debería ser un factor a tener en cuenta por la Administración General del Estado a la hora de deter-minar los servicios y actividades que pretende trasladar a los sujetos privados (contratistas) y, en consecuencia, a la hora de adoptar su política externalizadora.

II Nuevamente sobre la necesidad de aclarar y delimitar los supuestos

En el ejercicio de sus potestades de autoorganización, nuestro ordenamiento administrativo prevé la posibilidad de que la Administración pueda decidir realizar una determinada actividad o prestar un servicio público bien directamente o bien de forma indirecta a través de cualquiera de las modalidades de gestión de servicios que permiten nuestras normas sobre contratación administrativa. Las posibilidades de actuación para la Administración son múltiples.

En la prestación directa es la propia Administración la que, a través de sus propias estructuras organizativas ordinarias, o mediante la creación de un nuevo ente al que dota de personalidad jurídica propia, se encarga de gestionar un determinado servicio. Los daños que causen como consecuencia de dicha actuación se someten al régimen y a las reglas de la responsabilidad patrimonial previstas en los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común.

Cuando se trata de realizar actividades de carácter material, técnico o de servicios, la Administración puede recurrir también a una encomienda de gestión con otros órganos o entidades de la misma o de distinta Administración, por razones de eficacia o simplemente porque no posea los medios técnicos idóneos para su desempeño. Si la encomienda de actividades se realiza a favor de otra Administración, ciertamente podría considerarse como un supuesto de externalización de actividades en la medida en que es otra entidad la que va a realizar la actividad. Sin embargo, tal como hemos apuntado en otro trabajo anterior de esta misma obra, para que se produzca realmente un fenómeno externalizador, con consecuencias para el particular, es necesario que se cum-plan dos premisas: que se trasvase la actividad a un sujeto privado y que dicho trasvase responda a una decisión reflexiva de la propia Administración y no del

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legislador. En este caso no se cumpliría la primera de las premisas, toda vez que el traslado de actividades y tareas se va a realizar siempre a favor de un órgano o entidad administrativa y no a favor de un sujeto privado. Ello significa que, desde el punto de vista del particular dañado, no se produciría real-mente un trasvase del régimen de responsabilidad hacia el sujeto privado y hacia la jurisdicción que le es propia, esto es, la civil, toda vez que la encomienda de gestión no supone cesión de titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio.

Se aplicarían en todo caso las reglas de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en la medida en que esta figura solo es posible entre entidades y órganos administrativos. A lo sumo, podríamos encontrarnos ante un supuesto de responsabilidad concurrente si se da entre órganos que pertenecen a distintas Administraciones Públicas. En este caso, en coherencia con lo dispuesto en el art. 140 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, será el correspondiente convenio que se firme entre ellas el que en su caso determine las reglas de atribución de responsabilidades. Si a la producción del daño han concurrido varias Administraciones, la responsabilidad se fijará para cada Administración atendiendo a los criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención. Si no es posible realizar esta determinación, la responsabilidad se entenderá que es solidaria entre ellas. En todo caso, desde el punto de vista del particular dañado por el resultado de dicha actividad, la situación es bastante más sencilla, pues se aplicarán en todo caso las reglas de Derecho público y no se va a producir un trasvase hacia el Derecho civil, como se produciría en un supuesto real de externalización.

El principio constitucional de eficacia que se predica de la actividad administrativa (art. 103.1) habilita a la Administración, tal como acabamos de apuntar, para elegir cualesquiera de las opciones organizativas que en cada momento considere más adecuadas, tanto regidas por el Derecho público como por el privado, a través de los denominados entes instrumentales o institucionales. Cuando la Administración opta por una forma de personificación jurídico-pública, tal como sucede con la creación de un organismo autónomo, una entidad pública empresarial o una agencia pública, la responsabilidad sigue siendo patrimonial. La regulación establecida en la Ley 30/1992 es muy escueta y omite cualquier referencia expresa al respecto. Simplemente, su art. 142.2, al regular los procedimientos de responsabilidad patrimonial, hace alusión a la posibilidad de que la norma de creación de los entes determine los órganos competentes para resolver el procedimiento. Sin embargo, los efectos que para el particular dañado tiene este tipo de responsabilidad son menores, toda vez que seguimos moviéndonos en todo caso ante un supuesto de responsabilidad patrimonial, de carácter público, tal como se deriva del carácter instrumental de estas entidades, que, según el art. 2.2 de dicha Ley, tienen la consideración de Administración Pública, y, en todo caso, de la dependencia directa que tienen de la Administración matriz1.

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Más problemáticos pueden resultar aquellos otros supuestos en que la Administración opta por las formas privadas de personificación. La Ley 30/1992 no realiza ningún tipo de referencia a la responsabilidad por los daños que pueda causar la actividad realizada por estos otros entes instrumentales cuando están dotados de una forma de personificación jurídico-privada, como son las sociedades mercantiles o las fundaciones. De algún modo, y al menos a los ojos de las víctimas, esta omisión ha sido interpretada como una «administrativización» o «publificación» de los daños que tales sujetos puedan causar2.

A los efectos de este trabajo, sin embargo, y con independencia de la doctrina del levantamiento del velo, la respuesta nos llevaría a analizar más detalladamente el vínculo real que existe entre la Administración y esta otra forma de personificación privada para determinar si existe o no un contrato administrativo. La existencia de un contrato administrativo sí tiene consecuencias jurídicas para la Administración y para el particular. Supondría automáticamente una forma de externalización y, en consecuencia, la aplicación automática de las reglas previstas por nuestra legislación para los supuestos de daños causados por ejecución de un contrato administrativo, que, como veremos, suponen un trasvase de regímenes jurídicos y de jurisdicciones.

Para realizar este análisis tendríamos que remitirnos directamente a la jurisprudencia comunitaria y a la doctrina in house, que impide la existencia de una previa contratación administrativa cuando se considera que la Administración está utilizando sus «medios propios». Como hemos visto con mayor detalle en el capítulo anterior, se considera que la Administración está utilizando un medio propio cuando ejerce sobre su contratante, persona jurídica distinta de esta, un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y en la medida en que esta persona realiza la parte esencial de su actividad para esa Administración (sentencia Teckal, de 18 de noviembre de 1999, C-107/98). Si se dan estas dos circunstancias no habría un supuesto real de externalización por la inexistencia de un contrato administrativo y, en consecuencia, no se verían alteradas las reglas de la responsabilidad. En la medida en que se considere que la Administración está utilizando un medio propio, los daños causados en el ejercicio de la actuación que realice esa otra persona jurídico-privada deberán imputarse directamente a la Administración y, llegado el caso, considerar la aplicación del régimen previsto para la concurrencia de responsabilidades en la Ley 30/1992.

Efectivamente, las denominadas relaciones in house o contratos domésticos constituyen una singular forma de relación de la Administración con sus medios propios, una peculiar técnica organizativa que permite a una...

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