La incidencia del régimen de autorización administrativa previa en el derecho español de sociedades anónimas
| Autor | Juan Manuel López Porrúa |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad de Sevilla |
CAPÍTULO V
LA INCIDENCIA DEL RÉGIMEN DE AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA PREVIA EN EL DERECHO ESPAÑOL DE SOCIEDADES ANÓNIMAS
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CONSIDERACIONES PREVIAS
El régimen previsto en la Ley 5/1995, de 23 de marzo, tal como ha quedado definido en las páginas anteriores, se configura como un mecanismo que permite introducir ciertas limitaciones a la autonomía de gestión de las sociedades privatizadas, a través de la atribución al Estado de unos «poderes especiales», que se concretan en el sometimiento de determinados actos y acuerdos sociales a un procedimiento de autorización administrativa previa, con la finalidad de controlar y asegurar el cumplimiento de los intereses públicos en juego.
Se trata, además, de un régimen temporal y coyuntural, cuya aplicación es facultativa para el Gobierno, ya que la Ley sólo se limita a permitir su establecimiento, que habrá de tener lugar mediante un Real Decreto acordado por el Consejo de Ministros atendiendo a la relevancia que para el interés general presenta la actividad desarrollada por la sociedad privatizada y los perjuicios que de la pérdida de control sobre la misma por parte del socio estatal puedan derivarse para la adecuada garantía del cumplimiento de los fines públicos a ella encomendados, pudiendo suprimirse en cualquier momento por otro Real Decreto, y desapareciendo en todo caso una vez transcurrido el plazo de vigencia con el que haya sido establecido.
En este sentido, el régimen de autorización administrativa previa aparece como un Derecho especial transitorio, que establece una disciplina particular con la que se trata de garantizar la continuidad empresarial de la sociedad privatizada a lo largo de un período que abarcaría lo que podríamos calificar como fase de transición de la empresa pública hasta su previsible consolidación en manos privadas.
Por lo demás, contemplado desde este punto de vista, resulta comprensible que se trate de establecer un control público sobre algunas grandes sociedades privatizadas, que aún perteneciendo a sectores diversos de la actividad económica, presentan como nota en común la de su especial relevancia para el interés general. Control que se posibilita a través de la atribución al Estado de determinados «poderes especiales», destinados a decaer cuando ese período de transición de la empresa del sector público al sector privado pueda considerarse concluido sin menoscabo de los intereses generales que pudieran verse afectados 223. De ahí que el régimen analizado difiera en su planteamiento de otros mecanismos de intervención también establecidos en nuestro ordenamiento jurídico, pero que no responden a necesidades o motivaciones coyunturales o meramente transitorias, sino que afectan con carácter general y por motivos estructurales a concretos ámbitos sectoriales —como acontece con las entidades de crédito o las entidades de seguros—, por lo que resultan aplicables directamente a todas las entidades pertenecientes a los respectivos sectores de la actividad económica para los que vienen contemplados, con independencia de la situación concreta o particular de cada una de las entidades afectadas.
En todo caso, desde la perspectiva que ahora nos interesa, la principal característica que hay que destacar respecto del régimen de autorización administrativa previa —aunque en esto sí coincide con los restantes mecanismos de intervención a los que acabamos de hacer referencia— es que tales «poderes especiales» están absolutamente desconectados del poder de control que puede proporcionar la participación en el capital social de la entidad afectada. Por lo que aparecen desvinculados de la condición de socio, que el Estado no tiene por qué conservar para poder seguir manteniendo un cierto control sobre la sociedad.
De este modo, en el sistema español los poderes que puede atribuirse el Estado sobre las sociedades privatizadas no se articulan ni a través de su incorporación a una acción específica de carácter privilegiado, cuya titularidad se reserva el Estado (como sucede en Gran Bretaña con la «golden share», o en Francia con la «action spécifique»), ni tampoco mediante su incorporación a los estatutos sociales, a través de cláusulas aprobadas por la Junta general que impongan su reconocimiento e impidan su modificación por los socios (como acontece en Italia con los «poteri speciali»). Sino que se configuran a través de un instrumento de naturaleza jurídico-pública, que se desarrolla en todo caso al margen de los estatutos sociales y del Derecho de sociedades, y con total independencia de que tras la privatización el Estado conserve o no la condición de socio, a la que en ningún caso aparecerán vinculados.
Se trata, por tanto, de un régimen jurídico-público que viene a incidir —eso sí— sobre actos y acuerdos sociales sometidos a un régimen jurídicoprivado, lo que supone —como hemos tenido ocasión de analizar— una excepción perturbadora del estatuto ordinario de las sociedades afectadas y del régimen de transmisión de sus participaciones sociales. Tal es así que, como consecuencia de su aplicación, se va a producir un cambio fundamental en relación al régimen jurídico de las sociedades afectadas, pues de ser sociedades mercantiles sometidas a un estatuto jurídico de Derecho privado (por lo general, el propio de las sociedades anónimas), en las que el control público venia dado por la condición de socio mayoritario o de control del Estado, pasan a quedar sometidas a un control jurídico-público que funciona al margen del Derecho de sociedades 224.
Sin embargo, aunque la sociedad en cuestión es sometida a un estatuto jurídico especial, no puede decirse que resulte sustraída del régimen común propio del Derecho de sociedades. Ciertamente, el régimen de autorización administrativa previa incide profundamente sobre la disciplina jurídica de las sociedades afectadas, introduciendo normas distintas de las del Derecho de sociedades con relación a ciertos actos y acuerdos sociales y a la circulación de las participaciones sociales. Pero lo hace en un plano diferente, sin que suponga exclusión o derogación alguna, para el caso particular, de las normas comunes y, por tanto, sin afectar directamente en modo alguno al régimen de funcionamiento interno de la sociedad, que seguirá siendo el correspondiente a su propio tipo social.
Esta circunstancia es importante destacarla, para subrayar que se trata de una intervención estatal externa y no interna, en el sentido de que no se produce dentro de los cauces o mecanismos normales de funcionamiento de la sociedad. Por tanto, no altera la actuación de los órganos sociales, ni el modo en que ha de manifestarse a través de ellos la voluntad social en el ámbito de sus respectivas competencias. Sino que es una intervención que tiene lugar en el marco de un procedimiento administrativo.
De ahí que, aunque se trate de una figura extraña que contrasta con los principios rectores o configuradores de la sociedad anónima, no sea correcto proceder a un análisis valorativo del régimen de autorización administrativa previa con relación al Derecho de sociedades sobre la base de si aquél resulta o no encuadrable o si sus prerrogativas tienen o no cabida en las normas de este último. Puesto que ni se trata de atribuir al Estado privilegios en materia de derechos políticos en su condición de socio, ni de reconocerle aun en su condición de tercero una participación activa con posibilidad de ejercer un poder de veto en las reuniones de los órganos sociales, ni tampoco de concederle la facultad de autorizar la transmisión de las acciones por disposición estatutaria y en interés de la sociedad, ni menos aún de sustituir una disciplina jurídica por otra. Sino que de lo que se trata es de condicionar la validez o, en su caso, la eficacia de lo actuado por la sociedad o por sus socios al cumplimiento de un requisito añadido a los establecidos por la legislación societaria, como es la necesidad de solicitar y obtener la autorización del Ministerio competente a través del oportuno procedimiento administrativo. Autorización que éste podrá dar o negar en la resolución que se dicte a la conclusión de dicho procedimiento, no tanto en interés de la sociedad y de los socios, en cuanto que atendiendo a intereses generales que no tienen por qué coincidir con aquellos intereses particulares. Por lo tanto, no estamos ante un acto de Derecho privado, sino ante un puro acto administrativo.
En cualquier caso, aunque la relación entre el Derecho de sociedades y el régimen de autorización administrativa previa no pueda establecerse en términos de búsqueda de un posible encuadramiento de este último en el sistema propio del primero, si conviene analizar los puntos de conflicto y, en su caso, de conexión entre las prerrogativas que el Estado se reserva en las sociedades privatizadas y el régimen propio de las sociedades anónimas. Todo ello con una doble finalidad: por una parte, descubrir hasta que punto la intervención pública afecta a los principios y normas del Derecho de sociedades anónimas, en el que —salvo ciertas excepciones, establecidas en interés de los socios minoritarios 225 o de terceros acreedores 226 — la regla de la mayoría garantiza la capacidad deliberadora de los órganos sociales y legitima la capacidad de actuación de la propia sociedad; y, por otra parte, determinar si, en casos concretos y puntuales, esta afectación podría llegar a reclamar la aplicación de ciertas medidas desde el propio Derecho de sociedades.
A efectos de proceder al estudio de estas cuestiones, conviene diferenciar entre las medidas de intervención que afectan directamente a la actuación de los órganos sociales, consistentes en el sometimiento al régimen de autorización administrativa previa de determinados acuerdos de la Junta general (disolución voluntaria, escisión, fusión y sustitución del objeto social) o del Consejo de Administración (enajenación o gravamen de activos empresariales), y aquellas otras que afectan a la titularidad del capital...
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