La incesante reforma del Derecho español de sociedades

Autor:José Miguel Embid Irujo
Cargo:Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad de Valencia
Páginas:15-35
RESUMEN

I.-La reforma permanente como método del actual Derecho de sociedades. II.-Las fuentes efectivas de las reformas del Derecho de sociedades en España. III.-El Derecho de sociedades como objeto, total o parcial, de reforma. 1. La reforma integral: la codificación del Derecho de sociedades. A) Ventajas e inconvenientes de la codificación del Derecho de sociedades. B) Apuntes sobre la Propuesta de Cód... (ver resumen completo)

 
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I La reforma permanente como método del actual derecho de sociedades

Los pocos años transcurridos durante el presente siglo han sido pródigos en reformas, unas efectivamente realizadas y otras sólo proyectadas, del Derecho español de sociedades. Este afán reformista, de previsible continuidad en los próximos años, no es un fenómeno propio y exclusivo de nuestro ordenamiento, sino que constituye un ejemplo más de una tendencia hoy universal y que ciertos países anticiparon ya en la última década del siglo XX 2. Sin entrar ahora en el difícil ejercicio de enumerar con precisión las causas explicativas de dicha tendencia renovadora, puede decirse que la reforma del Derecho de sociedades ha sido y, en apariencia, sigue siendo uno de los medios preferidos por el legislador -español o de otros ámbitos o países- para hacer posible la adaptación de las empresas al complejo cuadro económico definido por la globalización, intentando, a la vez, mejorar o aumentar su competitividad. En ese contexto, además, los propósitos de reforma se han visto influidos, de manera determinante, por un conjunto de ideas y experiencias de clara filiación anglosajona, bajo el amparo teórico del análisis económico del Derecho, que han terminado por impregnar a juristas de todas las latitudes, llegando a incidir decisivamente en un ámbito tan relevante para la evolución de nuestra disciplina como es la Unión europea.

Así, sobre la base de un planteamiento economicista 3, hemos asistido en los últimos años a una intensa vinculación del Derecho de sociedades con el régimen

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jurídico de los mercados de valores, dando prioridad al tratamiento de las sociedades cotizadas frente a los tipos de sociedades, aun capitalistas, de carácter cerrado. Y esa conexión, del mismo modo que la entera consideración del Derecho de sociedades, se ha efectuado sobre la base de ciertos tópicos que han pasado a convertirse en auténticas «fórmulas mágicas», sin explicación suficiente. En primer lugar, y en cuanto a la técnica de regulación, se ha restringido significativamente el significado y la utilidad de las normas imperativas en beneficio de la autorregulación y los códigos de buen gobierno; en segundo lugar, y en lo que atañe a los objetivos de la legislación, los términos prioritarios han sido «mercado» y «eficiencia», bien sea separados o juntos; por último, las materias preferentes a la hora de la intervención legislativa, sin perjuicio del relevante valor, cuando menos teórico, de la autorregulación, han sido los aspectos de tipología societaria, la financiación de la sociedad, el régimen del órgano de administración de la misma y, dentro de él, la retribución de los administradores 4.

La crisis económica que nos aqueja desde hace algunos años ha puesto en cuestión el modo de comprender y expresar la regulación jurídica de las sociedades al que acabamos de referirnos 5. En tal sentido, resulta necesario revisar el contenido del Derecho de sociedades que nos ha legado dicho planteamiento, aunque la tarea no resulta sencilla, a la vista del considerable arraigo adquirido entre muchos juristas por la visión economicista de nuestra materia, con la consiguiente inclinación a mantener muchas de sus premisas fundamentales. Pero, a la vez, parece igualmente evidente que no se ha reducido ni, verosímilmente, se reducirá, el ritmo y la intensidad de las reformas relativas al régimen jurídico de las sociedades mercantiles.

Se trata, con todo, de una tendencia reformista bien alejada de la que caracterizó a nuestra disciplina -sobre todo, en punto a la sociedad anónima- durante la mayor parte del pasado siglo XX. En esa época, de la que provienen aspectos

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esenciales del actual Derecho de sociedades en muchos países, la idea de la «reforma» -mejor en singular- aspiraba a ser, en el criterio del legislador, de la doctrina y de los medios empresariales, la respuesta idónea a la insuficiencia o inadecuación de la normativa vigente, es decir, una especie de remedio o instrumento curativo de un defecto previamente existente derivado de un análisis riguroso de la situación 6. El tema ahora es, a nuestro juicio, otro y distinto: la reforma continua del Derecho de sociedades de la que venimos y en la que, con toda seguridad, seguiremos en el inmediato futuro es, ante todo, un método, quizá el método más importante de la disciplina en nuestros días.

Pero, si se mira bien, ese método del cambio constante, que dificulta en grado sumo la construcción, por mínima que sea, de un sistema del Derecho de sociedades 7, no hace sino constatar una profunda inseguridad. Inseguridad, no tanto o no sólo sobre la idoneidad de los institutos jurídicos propios del Derecho de sociedades, sino, en particular, sobre la función que han de desempeñar en un mundo cambiante y difícilmente previsible en el que a las expectativas suscitadas por cualquier reforma legislativa de la materia suceden de inmediato la frustración y el desaliento derivados de la modestia o de la insuficiencia de sus resultados. Y así, desde la inseguridad, a la vez epistemológica y pragmática, en la que se funda el afán reformista, y que las modificaciones continuas de la legislación societaria no consiguen eliminar, se termina desembocando, casi de manera inevitable, en la inseguridad jurídica, como consecuencia de la alteración constante de las reglas del juego en la materia.

II Las fuentes efectivas de las reformas del Derecho de sociedades en España

En el presente trabajo no aspiramos a desarrollar tan relevantes cuestiones, sino a mostrar la evolución reciente del Derecho español de sociedades, algunas de cuyas principales reformas, no siempre culminadas con éxito, se han visto influidas por las circunstancias que acabamos de describir, en relación, sobre todo, con las sociedades de capital. Por otra parte, y en cuanto miembro de la Unión europea, a la actividad del legislador español en esta materia le es inherente, por definición, una voluntad de reforma cuasi permanente, cabría decir, como

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consecuencia de la necesidad de adaptar el ordenamiento interno a la legislación comunitaria, mediante la transposición de directivas y, en menor medida, del complemento o desarrollo de reglamentos relativos al Derecho de sociedades 8.

Pero además, y como también ha sucedido en otros países europeos, el legislador español ha seguido en muchos casos una trayectoria relativamente autónoma, promulgando o proyectando reformas societarias debidas en su concepción básica a planteamientos propios derivados de o relativos a la realidad jurídica del país 9.

Son tres, por tanto, las «fuentes» efectivas de las recientes reformas societarias llevadas a cabo en el ordenamiento jurídico español: las tendencias economicistas y desreguladoras, antes señaladas; el Derecho europeo de sociedades y la iniciativa legislativa autóctona. En tanto que esta última es, por definición, de operatividad perpetua en todo ordenamiento jurídico, el significado de las otras dos se deduce de circunstancia diversas, como son el predominio social, en cuanto «moda» jurídica -en el caso de la primera-, o como consecuencia ineludible de la pertenencia, eso sí, voluntaria, a una organización supranacional, en lo que se refiere a la segunda. Con todo, las mencionadas fuentes no han de verse necesariamente como magnitudes separadas e incomunicadas entre sí; así, es bien conocido el influjo de los criterios desreguladores en el ámbito de la Unión europea, con especial incidencia en la temática del Corporate Governance 10. Del mismo modo, el legislador español no ha permanecido al margen de su influencia, de la cual es buena prueba la adopción de sucesivos códigos de buen gobierno, así como algunos aspectos esenciales de destacadas reformas del Derecho de sociedades. En ocasiones, incluso, una misma regulación encuentra su razón de ser en una suerte de mezcla, no siempre afortunada, de las tres fuentes que venimos analizando. Si bien alguna de ellas, como la de inspiración economicista, parece haber moderado su alcance en los últimos tiempos, es lo cierto que, en conjunto y sin perjuicio de otras posibles influencias en el próximo futuro, el Derecho español de sociedades es un exponente notorio de la conversión de la reforma en método de la disciplina, a la que aludíamos en el epígrafe anterior.

Con todo, si se pretendiera hacer un balance provisional de los efectos producidos en el vigente Derecho español de sociedades por cada una de las fuentes

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reseñadas, no sería fácil llegar a un resultado nítido. Situadas las reformas de este sector del ordenamiento en un campo de fuerzas no muy diferente al observado en otros países (sobre todo europeos, claro está), parece evidente que su contenido efectivo no se puede homologar de manera suficiente con el propio de esos mismos países. Fuera de las normas debidas a la...

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