La incertidumbre regulatoria en las energías renovables: entre el mercado y la regulación
| Autor | Javier Guillén |
| Páginas | 89-113 |
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CAPÍTULO 2
LA INCERTIDUMBRE REGULATORIA EN LAS
ENERGÍAS RENOVABLES: ENTRE EL MERCADO Y
LA REGULACIÓN1
Javier Guillén Caramés
Catedrático de Derecho Administrativo
URJC
1. Introducción: la compleja y conflictiva regulación energética en el ámbito de las ener-
gías renovables. 2. El denominado riesgo regulatorio: delimitación conceptual. 3. Marco
normativo del nuevo régimen jurídico y económico de la producción de energías renova-
bles. 4. Los principios jurídicos a debate: seguridad jurídica, confianza legítima y re-
troactividad. Su interpretación jurisprudencial en el ámbito de las energías renovables.
4.1. El principio de seguridad jurídica y los conceptos jurídicos indeterminados. 4.2. El
principio de confianza legítima como consecuencia del de seguridad jurídica. 4.3. El
principio de (ir)retroactividad y sus modulaciones en el ámbito de la regulación energé-
tica. 4.3.1 Cuestiones generales: delimitación y alcance de la retroactividad. 4.3.2 Su
conflictiva aplicación al régimen retributivo de las energías renovables. a) El principio de
rentabilidad razonable y su delimitación de acuerdo con el alcance de la retroactividad.
b) El período transitorio y la interpretación del «pago a cuenta». 5. Reflexiones finales.
5. Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN: LA COMPLEJA Y CONFLICTIVA
REGULACIÓN ENERGÉTICA EN EL ÁMBITO DE LAS
ENERGÍAS RENOVABLES
La regulación energética en España se ha encontrado sometida en los últi-
mos años a constantes cambios normativos, lo que ha provocado una sensa-
1 La presente investigación tiene su origen en el estudio presentado al libro homenaje al profesor
Luciano Parejo Alfonso, de próxima publicación.
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Políticas locales de clima y energía: teoría y práctica
ción de inestabilidad e incertidumbre en los diversos operadores económicos
que desarrollan sus actividades en este sector de tanta relevancia económica y
social. A su vez, esta vorágine normativa, especialmente en el sector de las
energías renovables, ha hecho surgir una intensa conflictividad entre las empre-
sas y el Gobierno que ha acabado, por un lado, con la interposición de numero-
sos recursos ante el Tribunal Supremo, que ha ido elaborando una jurispruden-
cia un tanto ad hoc para el sector de la energía (concretamente, en torno a los
conceptos de principios estructurales de nuestro Estado de derecho, como son
la seguridad jurídica, la confianza legítima y la retroactividad normativa) que
todavía parece no haber llegado a su fin2, y, por otro, con la apertura de diversos
procesos arbitrales contra el Reino de España, por vulneración de la Carta de la
Energía3.
Esta realidad que nos depara la regulación energética, especialmente en el
sector de las renovables, que es el que va a ser objeto de estudio en este trabajo,
no parece que sea la idónea, especialmente desde la perspectiva de los inverso-
res, que temen que los múltiples y bruscos cambios normativos a los que se
encuentra sujeto este sector hagan que sus inversiones puedan verse afectadas
por el alto riesgo regulatorio al que se encuentran sometidas las actividades
relacionadas con las energías renovables, lo que conlleve a la postre que las
empresas decidan no invertir en este complejo sector energético ante la alta
volatilidad normativa del mismo.
Pero ¿por qué la regulación energética resulta tan sumamente compleja?
Esto es, ¿cuáles son las causas o patologías del sistema que hacen que se repitan
sucesivamente los mismos problemas y conflictos en el sector de la energía?
Diversas son las causas y motivos que explican los vaivenes a los que se en-
cuentra sometido el sector energético en nuestro país y que han sido tratados
con profundidad por nuestra doctrina científica, por lo que no me detendré en
su estudio, sino que simplemente esbozaré cuáles son los problemas de origen
2 Desde 2005 han sido numerosas y constantes las sentencias del TS sobre el régimen jurídico y
económico de la producción de energía mediante el uso de fuentes de energías renovables. Así, desde
la STS, de 15 de dicedimbre de 2005 (recurso 73/2004), a las más recientes, de septiembre de 2017,
que examinaremos a lo largo de este trabajo.
3 La mayoría han sido presentados ante el CIADI, si bien España también cuenta con demandas de
arbitraje ad hoc de confromidad con el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Uni-
das para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) y el Instituto de Arbitraje de la Cámara de
Comercio de Estocolmo (SCC). Como señalan López Rodríguez y Navarro Rodríguez, «estos me-
canismos de resolución de disputas surgen para proteger la seguridad jurídica del inversor extranjero
ante los riesgos políticos de cambios normativos y frente a la posible falta de neutralidad e imparciali-
dad de los jueces y tribunales domésticos del Estado receptor de la inversión, bajo el contexto de un
marco jurídico neutral, el derecho internacional de inversiones, adaptado a los contenciosos entre in-
versores extranjeros y Estados, y con base en los tratados bilaterales o multilaterales de inversión
(como la Carta de la Energía)» (2016: 201).
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