La incertidumbre regulatoria en las energías renovables: entre el mercado y la regulación
| Autor | Javier Guillén |
| Páginas | 89-113 |
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Introducción: la compleja y conflictiva regulación energética en el ámbito de las energías renovables
La regulación energética en España se ha encontrado sometida en los últimos años a constantes cambios normativos, lo que ha provocado una sensa-
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ción de inestabilidad e incertidumbre en los diversos operadores económicos que desarrollan sus actividades en este sector de tanta relevancia económica y social. A su vez, esta vorágine normativa, especialmente en el sector de las energías renovables, ha hecho surgir una intensa conflictividad entre las empresas y el Gobierno que ha acabado, por un lado, con la interposición de numerosos recursos ante el Tribunal Supremo, que ha ido elaborando una jurisprudencia un tanto ad hoc para el sector de la energía (concretamente, en torno a los conceptos de principios estructurales de nuestro Estado de derecho, como son la seguridad jurídica, la confianza legítima y la retroactividad normativa) que todavía parece no haber llegado a su fin2, y, por otro, con la apertura de diversos procesos arbitrales contra el Reino de España, por vulneración de la Carta de la Energía3.
Esta realidad que nos depara la regulación energética, especialmente en el sector de las renovables, que es el que va a ser objeto de estudio en este trabajo, no parece que sea la idónea, especialmente desde la perspectiva de los inversores, que temen que los múltiples y bruscos cambios normativos a los que se encuentra sujeto este sector hagan que sus inversiones puedan verse afectadas por el alto riesgo regulatorio al que se encuentran sometidas las actividades relacionadas con las energías renovables, lo que conlleve a la postre que las empresas decidan no invertir en este complejo sector energético ante la alta volatilidad normativa del mismo.
Pero ¿por qué la regulación energética resulta tan sumamente compleja? Esto es, ¿cuáles son las causas o patologías del sistema que hacen que se repitan sucesivamente los mismos problemas y conflictos en el sector de la energía? Diversas son las causas y motivos que explican los vaivenes a los que se encuentra sometido el sector energético en nuestro país y que han sido tratados con profundidad por nuestra doctrina científica, por lo que no me detendré en su estudio, sino que simplemente esbozaré cuáles son los problemas de origen
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de la regulación de la energía en nuestro país4. En primer lugar, debe apuntarse que el elemento teleológico de la regulación puede ser muy distinto y variado. En este sentido, la regulación puede perseguir una finalidad eminentemente económica, esto es, que el mercado energético funcione como un verdadero mercado en el que compitan conforme a las reglas de la competencia los diver-sos operadores económicos que participan en el mismo. Junto a esta concepción estricta de regulación, que busca la obtención de una finalidad económica, puede coexistir un concepto de regulación más amplio que persiga otros objetivos distintos a los meramente económicos, como pueden ser fines sociales, medioambientales, de solidaridad o, por ejemplo, de seguridad energética, lo que hace que coexista bajo el paraguas de la regulación energética un conjunto de fines cuya consecución hace que surjan diversos problemas. Resulta evidente que en un sector regulado como es el de la energía, en el que conviven reglas dirigidas a hacer, por un lado, que funcione un mercado, en teoría liberalizado, bajo los postulados del derecho de la competencia, con reglas que buscan la consecución de objetivos sociales y de seguridad, desnaturalicen y generen diversas tensiones, ya que la lógica de esas reglas, en su vertiente aplicativa, no obedece a los mismos parámetros, haciendo muy compleja la labor del regulador en este ámbito material. De este modo, no resulta extraño la variabilidad y los frecuentes cambios regulatorios que nos depara el sector energético, pues tiene que atender a la satisfacción de diversas finalidades y realidades en constante mutación5.
Por lo tanto, no resulta difícil comprender que esta realidad ha deparado una altísima y permanente conflictividad ante el TS, como ya he señalado, puesto que los diversos operadores económicos, así como las principales empresas eléctricas, han impugnado sistemáticamente todas las normas que han ido definiendo el régimen retributivo de la producción de electricidad por medio de la
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utilización de fuentes de energía renovables, añadiendo incertidumbre e inseguridad al ya de por sí complejo sistema regulatorio del sector eléctrico en España. Así ha ocurrido con el nuevo régimen retributivo establecido por el Real Decreto-Ley 9/2013, la LSE y su ulterior desarrollo reglamentario a través del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energías renovables, cogeneración y residuos, y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a deter-minadas instalaciones de producción de enegía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, que han sido objeto de diversas impugnaciones resueltas recientemente por el TS y que serán estudiadas en este trabajo, especialmente desde la perspectiva del análisis de la incidencia que tienen en la seguridad jurídica todos estos cambios regulatorios6.
El concepto de riesgo regulatorio tiene su origen en el ámbito de la economía, especialmente de origen norteamericano, y con él se alude a la incidencia que pueden tener los cambios normativos sobre los operadores económicos y el desarrollo de sus actividades en los diferentes sectores de la economía. En este sentido, cuando en un determinado país se producen constantes cambios normativos en un ámbito concreto, como es el de la energía, se reduce la estabilidad normativa, provocando un clima de incertidumbre en las empresas, lo que afecta las inversiones que estas puedan realizar en ese sector concreto. De este modo, puede señalarse desde esta perspectiva económica que, a mayor riesgo regulatorio, menor atractivo tiene un país para invertir, por lo que su nivel de competitividad disminuye, mientras que un menor riesgo regulatorio y, en con-
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secuencia, una mayor estabilidad normativa, supone un factor positivo para atraer las inversiones y elevar la competitividad7.
En nuestro país y, especialmente, en el ámbito de la regulación energética, el denominado riesgo regulatorio es un concepto con un origen en la jurisprudencia del TS, que cobra especial intensidad en el ámbito de los sectores regulados (energía, telecomunicaciones, etcétera). Surge por primera vez este concepto en la STS, de 11 de junio de 20068, en la que se trataba el problema de los costes de transición a la competencia en el sector energético, produciéndose una situación de cambio regulatorio, lo que modificaba sustancialmente el mismo. Así, el TS afirmó:
Todo proceso de liberalización de sectores hasta entonces cerrados a la competencia genera, por su propia naturaleza, determinados inconvenientes o perjuicios para los operadores económicos preexistentes, pero no por ello existe una obligación de que el Estado asuma el pago de los derivados del cambio en el modelo regulatorio cuando, paralelamente, la nueva reglamentación permite la subsistencia de los antiguos operadores -quienes en ocasiones aún continúan ostentado durante los años que dura el período transitorio una posición de dominio del mercado- en paridad con los nuevos. La mera transición al régimen del mercado competitivo no ha sido, de hecho, en gran parte de los sectores liberalizados causa de reconocimiento de la obligación de compensar los costes de ella derivados.
Por lo demás, las empresas que actuaban en regímenes cerrados eran conscientes, o debían serlo, de que existía, al menos desde 1986, en que el Reino de España se adhirió a las Comunidades Europeas, un cierto riesgo regulatorio de que el mercado eléctrico se abriera a la competencia. A lo alrgo de once años (1986-1997) la pervisibilidad del cambio del régimen jurídico hacia un modelo más competitivo, sobre la base de los principios inspiradores del mercado interior comunitario, no podía ser ignorada por unas empresas que, aun cuando solo fuera por la calidad de sus servicios internos, y, en todo caso, por sus relaciones con el poder regulador (de la que son buena muestra los protocolos firmados con los ministerios respectivos, a uno de los cuales nos hemos referido), estaban en condiciones idóneas para prever la evolución futura de aquel régimen jurídico9.
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De este modo, el TS ha delimitado jurídicamente este concepto de naturaleza eminentemente económica, concibiéndolo como un verdadero concepto jurídico que define una situación jurídica concreta, de tal modo que puede entenderse el mismo como la posibilidad conocida por los operadores económicos que desarrollan su actividad en el sector energético (o cualquier otro regulado) de que las normas que regulan dicho ámbito material no gozan de estabilidad regulatoria y, en consecuencia, pueden estar sometidas a diversos y frecuentes cambios norma-tivos. Desde esta perspectiva, como señala Baño León, «el cambio normativo...
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