Incertidumbre causal y cálculo probabilístico del daño por pérdida de oportunidad
| Autor | Ana María Pérez Vallejo |
| Cargo | Prof. titular de Derecho civil. Universidad de Almería |
| Páginas | 639-664 |
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 783, págs. 639 a 664 639
1.6. Responsabilidad
Incertidumbre causal y cálculo probabilístico
del daño por pérdida de oportunidad *
Casual link and probabilistic calculation
of damage by loss of opportunity
por
ANA M.ª PÉREZ VALLEJO
Prof. titular de Derecho civil.
Universidad de Almería
RESUMEN: La aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad carece
de sustento normativo, pero tiene pleno reconocimiento jurisprudencial. Se aplica,
en lo que a la responsabilidad médico-sanitaria se refiere, en la jurisdicción civil
y especialmente en la contencioso-administrativa, como técnica para salvar serias
dificultades de la prueba del nexo causal y para evitar la solución a que conduce
el modelo causal tradicional del «todo o nada». A la determinación daño antiju-
rídico, de difícil concreción, se suma el cálculo probabilístico, en ambos casos,
sobre un escenario hipotético. Analizamos los distintos escenarios donde se aplica
y damos cuenta de la dificultad que entraña determinar y cuantificar la privación
de esa «expectativa frustrada» del paciente. En ocasiones, se altera el margen
de seguridad jurídica, con pronunciamientos dispares, ante supuestos similares.
ABSTRACT: The application of the doctrine of loss of opportunity has no nor-
mative basis, but it has full jurisprudential recognition. It is applied, as far as
medical-sanitary liability is concerned, in civil jurisdiction and especially in con-
tentious-administrative proceedings, as a technique to overcome serious difficulties
in proving the causal link and to avoid the solution to which the traditional «all
or nothing» causal model leads. In addition to the determination of ant juridical
damage, which is difficult to specify, there is the probabilistic calculation, in both
cases, on a hypothetical scenario. We analyze the different scenarios where it is ap-
plied and realize the difficulty of determining and quantifying the deprivation of that
«frustrated expectation» of the patient. Sometimes, the margin of legal certainty is
altered, with different pronouncements, in the face of similar assumptions.
PALABRAS CLAVE: Pérdida de oportunidad. Responsabilidad médica. Ca-
suística judicial.
KEY WORDS: Loss of opportunity. Medical Liability. Case law.
* Este estudio se realiza en el marco del Grupo de Investigación «Transversalidad e
interdisciplinariedad del Derecho civil» Grupos PAIDI (SEJ-235), adscrito a los Centros de
Investigación CIDES y CEIA3.
Ana M.ª Pérez Vallejo
640 Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 783, págs. 639 a 664
SUMARIO: I. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD Y SU PRUEBA:
1. LA LEX ARTIS: PARÁMETRO DE LA ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA. 2. EL OBLIGADO NEXO CAU-
SAL. 3. CRITERIO LEGAL Y DOCTRINAS QUE MODULAN LA REGLA GENERAL DE LA PRUEBA.—II.LA
PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD: INCERTIDUMBRE CAUSAL Y DAÑO ANTIJU-
RÍDICO (HIPOTÉTICO): 1. CONFIGURACIÓN E INCERTIDUMBRE CAUSAL COMO ESCENARIO.
2. DIFÍCIL CONCRECIÓN DEL DAÑO Y EL CÁLCULO PROBABILÍSTICO.—III. OPORTUNIDADES
PERDIDAS. FENOMENOLOGÍA Y CASUÍSTICA JUDICIAL: 1. FALTA DE INFORMA-
CIÓN Y/O CONSENTIMIENTO INFORMADO. 2. ERRORES O RETRASO DE DIAGNÓSTICO Y «DECISIO-
NES» EQUIVOCADAS. 3. ERROR O RETRASO DE DIAGNÓSTICO PRENATAL: a) Malformaciones
congénitas. b) Síndrome de Down.—IV. CONCLUSIONES.—V. RESOLUCIONES
CITADAS.—VI. BIBLIOGRAFÍA.
I. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD Y SU PRUEBA
1. LA LEX ARTIS: PARÁMETRO DE LA ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA
Iniciado un proceso judicial por responsabilidad médica, el actor (paciente)
debe probar el daño, el incumplimiento de las normas que integran la denominada
lex artis (culpa médica)1 y la relación de causalidad. No existe la presunción de
culpa, admitida en otros ámbitos de la responsabilidad civil y la prueba de la
relación de causalidad exige para su apreciación, «certeza probatoria y no meras
conjeturas, hipótesis o posibilidades»2. El éxito de la reclamación indemnizatoria
dependerá de que el dañado pueda acreditar estos extremos. Por su parte, la parte
demandada, debe probar aquellos hechos dirigidos a impedir, extinguir y excluir
la responsabilidad que se le imputa. Ello responde a la regla general de la carga
de la prueba prevista en el artí cu lo217 LEC (apartados 2 y 3). Pero, lo cierto es
que, la carga de los hechos a probar, puede resultar al paciente extremadamente
difícil, cuando no imposible, en muchos casos. Normalmente, el perjudicado care-
ce de conocimientos suficientes o no dispone de medios y documentos fácilmente
accesibles, con los que poder acreditar los hechos constitutivos de su pretensión.
La víctima se encuentra de ordinario indefensa, porque, en materia de respon-
sabilidad médica, queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos
objetiva, que responda solo a la existencia de la lesión o del daño. Tampoco existen
presunciones de culpa, ni desplazamientos o inversión de la carga de la prueba,
admitida en otros ámbitos de la responsabilidad civil; siendo imprescindible que, a
la relación causal, material o física, se sume, el ya referido reproche culpabilístico.
El criterio de la lex artis, es el parámetro de la antijuridicidad de la actuación
sanitaria y constituye el sustrato o esencia de la culpa médica3. Es utilizado por
la jurisprudencia, tanto civil, como contencioso-administrativa, para determinar si
dicho criterio se aplicó de forma correcta. Un resultado lesivo no siempre se debe
a una mala praxis, pues de exigirse solo la concurrencia del daño, se produciría
una consecuencia no querida por el ordenamiento jurídico, como sería la exce-
siva objetivación de la responsabilidad. Incluso en los casos de responsabilidad
patrimonial de la Administración4 —calificada de objetiva— es preciso acudir al
criterio de la lex artis. El daño indemnizable ha de ser antijurídico y evaluable
patrimonialmente. No basta con que se materialice, sino que es necesario que
este haya sido provocado por una mala praxis profesional y exista el nexo causal.
Asimismo, recae el onus probandi del correcto funcionamiento del servicio o de la
existencia de fuerza mayor o de otras circunstancias suficientes para considerar
roto el nexo causal, sobre la Administración Y es que, como reitera la jurispru-
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba