Inaplicación de la doctrina de los actos propios en supuestos de vicio en el consentimiento recaído sobre productos bancarios o de inversión establecido en las SSTS de 17 de diciembre de 2015, de 3 de febrero de 2016, de 16 de marzo de 2016, así como en el resto de jurisprudencia dictada en la materia
| Autor | Héctor Daniel Marín Narros |
| Cargo | Doctor en Derecho. Abogado colegiado en Madrid y en Nueva York. LLM por la University of California Berkeley |
| Páginas | 1095-1114 |
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La existencia y vigencia de la doctrina de los actos propios resulta incontrovertida al estar clara y reiteradamente aceptada por el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, como las SSTS de 21 de mayo de 2001, de 25 de enero de 2002 y de 7 de junio de 2010. Habitualmente también se designa a esta figura jurídica utilizando los siguientes brocardos latinos nemine licet adversus sua facta venire1o contra factum venire non valem2.
Este principio general del Derecho3tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce4.
Aunque a lo largo de este artículo se utilice indistintamente la referencia a la confirmación tácita o a los actos propios, parece que la denominación más correcta en el caso de los vicios del consentimiento es la de la confirmación tá-
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cita, por aparentemente constituir la aplicación concreta de la doctrina general de los actos propios dentro del ámbito contractual5.
A estos efectos conviene recordar que la confirmación tácita está regulada en los preceptos 1309 y siguientes del Código Civil6. En este mismo sentido, también se debe de precisar que tanto la confirmación tácita como los actos propios (que se emplean como términos equivalentes a estos efectos por la identidad con que son alegados frecuentemente en esta clase de litigios7, así como por la coincidencia en cuanto a sus consecuencias jurídicas8) requieren que concurra un conocimiento de la causa de nulidad9, que tal causa haya cesado, que quien actúe esté legitimado10y que dicho comportamiento consista en un acto que suponga sin equívocos dar cumplimiento al contrato11. Más concretamente a este respecto la jurisprudencia ha exigido que el correspondiente acto se realice con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo12. Además los tribunales han requerido que los actos sean concluyentes y definitivos13, resultando solemnes, precisos, claros, determinantes y perfectamente determinados, sin que sean ambiguos ni inconcretos14.
Aunque la doctrina no suele abordar el estudio de la confirmación tácita en relación con los contratos bancarios15, lo cierto es que esta institución es usual-mente alegada por los bancos en pleitos en los que se ejercitan acciones de vicio en el consentimiento a la hora de contratar un producto financiero o de inversión16.
En algunos pleitos parece que dichos requisitos se cumplen, ya que ha habido años de ejecución de los contratos con liquidaciones positivas y negativas, (a veces por importes relevantes en ambos sentidos), se han cancelado y suscrito nuevos productos iguales o similares e incluso, en algunos casos, hasta se han cobrado o abonado costes de cancelación. Estos hechos habían sido tenidos en cuenta por algunas sentencias de la jurisprudencia menor para estimar que procede la confirmación del correspondiente contrato, como las SSAP de Ávila, Sec. 1.ª, de 27 de enero de 2011, de Madrid, Sec. 10.ª, de 27 de marzo de 2012 y de 3 de julio de 2012 y de Alicante, Sec. 3.ª, de 20 de marzo de 2013. En concreto, la SAP de Pontevedra, Sec. 6.ª, de 11 de junio de 2012 señala17:
Aplicando la doctrina anterior (doctrina de los actos propios) al caso, resulta que la parte actora suscribió el primer contrato de permuta financiera de tipo de interés (...) después y sin otro antecedente que el funcionamiento y liquidaciones del anterior swap se contrató uno nuevo que sustituía al anterior el día 4 de abril de 2008, y sin formular ninguna objeción en todo este tiempo, finalmente se decide la cancelación el día 3 de agosto de 2008.
De esta forma durante todo este periodo se cumplieron los derechos y cumpliendo las obligaciones que dimanaban del negocio, renovando el consentimiento una segunda vez. Si bien se alega durante el primer contrato no hubo liquidaciones negativas, la existencia de las positivas indicaba que no había tal seguro y que fue a raíz de la subida de tipos, lo que conllevaría liquidaciones negativas futuras, cuando se acuerde celebrar un nuevo contrato con unos límites, por lo que difícilmente puede sostenerse un desconocimiento de lo pactado
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De forma relativamente similar se había pronunciado parte de la doctrina especializada18, que comentó en relación con las permutas financieras:
Posiblemente habrá que estar a otros factores, además del expuesto, como, por ejemplo, si durante ese tiempo las liquidaciones del swap eran positivas o negativas, y otras varias. Sin embargo, parece claro que este podría ser un supuesto
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de confirmación o «purificación» del negocio viciado, toda vez que puesta de manifiesto la verdadera naturaleza de la obligación, el cliente bancario contratante de esta decide -al no quejarse- continuar ejercitando los derechos que dimanan del negocio, así como cumplir con sus obligaciones.
Otro posible supuesto de confirmación del contrato anulable puede residir en la resolución del mismo por parte del posterior demandante, con arreglo a las propias cláusulas del negocio jurídico. Esta aplicación, en definitiva, sumisión consciente a un contrato viciado, implica la enmienda del mismo.
Otras causas inequívocas de confirmación pueden ser la suscripción de un instrumento financiero por un menor de edad que no muestra su disconformidad asumida la mayoría de edad, o de aquel otro cliente de una entidad financiera que, transcurrido un tiempo desde la firma del derivado acuerda una novación del mismo con la entidad
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No obstante, el posicionamiento mayoritario de las Audiencias Provinciales ha sido contrario a la aplicación de la doctrina de los actos propios como evidencian las SSAP de Asturias, Sec. 5.ª, de 23 de julio de 2010, de Álava, Sec. 1.ª, de 14 de abril de 2011, de Castellón, Sec. 3.ª, de 26 de octubre de 2012 y de Pontevedra, Sec. 1.ª, de 4 de abril de 2013, entre otras19. Esa misma línea parecía anticipar el Tribunal Supremo en algunos de sus pronunciamientos, como la STS de 18 de abril de 2013, en la que rechaza que el conservar las participaciones preferentes de otra entidad distinta de la demandada durante un cierto tiempo implique la exoneración de responsabilidad del banco comercializador del producto20. De manera también clarividente la STS de 12 de enero de 2015 declaraba que «la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía la obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error» y que «la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto a la renuncia a la acción de anulación del contrato»21.
Dentro de la argumentación esgrimida para sustentar el referido rechazo a la aplicación de la mencionada doctrina se encuentra el considerar que las «reestructuraciones» u «optimizaciones» en el caso de las permutas financieras constituyen un único contrato por diversas razones (aunque aparentemente tienen diferentes objetos y consentimientos), como que en el negocio jurídico no ha cesado la causa de nulidad22o que se realizaron bajo la condición de no cargarse el coste de cancelación23; que es lógico que la reacción se produzca cuando se manifiestan los efectos negativos de los contratos24(a pesar de que en algunas ocasiones tal reacción en forma de queja acreditada o demanda se produce años más tarde); que son irrelevantes las liquidaciones positivas recibidas por ser de escasa cuantía25o por estimar que el actor no ha tenido posibilidad real durante la vigencia del producto de percatarse del funcionamiento del mismo26. A este respecto la SAP de Asturias, Sec. 4.ª, de 30 de mayo de 2011 ilustrativamente comenta en un caso de swaps27:
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El hecho de que la demandante no mostrara disconformidad cuando la liquidación le resulta favorable no es razón suficiente para desvirtuar el error sufrido ni operar efecto convalidatorio del contrato, pues aún no se percata de su mecánica operativa, cuyo verdadero alcance solo llega a comprender cuando el saldo es negativo, observando la clara desproporción existente entre uno y otro supuesto, más aun si se tiene en cuenta que solo en ese momento conoce el elevado coste que le supone una cancelación anticipada de ese producto, y que hasta entonces ignora al no haber sido informado con un mínimo de precisión
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De manera parecida se ha pronunciado un sector de la doctrina especializada28, comentando sobre permutas financieras:
Y sin embargo, esto no es así y son numerosas las Sentencias que resaltan que, este hecho, el efectuar reclamaciones cuando el resultado de las liquidaciones es negativo, lo único que prueba es, precisamente, el desconocimiento de la parte sobre lo que en realidad había contratado, ya que hasta que los intereses bajan y las pérdidas comienzan, no se dan...
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