Inaplicación respecto de células madre procedentes de otros estados. Reproducción asistida
| Autor | Abogacía General del Estado |
| Páginas | 712-727 |
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Dictamen de la Abogacía General del Estado de 29 de enero de 2003 (ref.: A. G. Sanidad y Consumo 2/02). Ponente: Raquel Ramos Vallés.
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1. En el escrito de solicitud de informe se hace constar lo siguiente:
´La posibilidad de realizar proyectos de investigación con células madre procedentes de otros Estados ha surgido en medios de comunicación con algunos datos y comentarios sobre su viabilidad jurídica, invocando en algún caso la existencia de un vacío legal en la normativa española que es, fundamentalmente, la Ley 35/1988, de 24 de noviembre, sobre reproducción asistida humana.ª
2. El escrito de consulta concluye solicitando informe de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado en los siguientes términos:
´La trascendencia de esta materia y las diferencias entre las opiniones ya manifestadas hacen necesario un informe autorizado que le ruego emita esa Dirección del Servicio Jurídico del Estado, como centro superior consultivo de la Administración del Estado, según el artículo 3.1 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas.ª Page 713
I. Se formula consulta a esta Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado acerca de la posibilidad de realizar, conforme a Derecho, proyectos de investigación con células madre procedentes de otros Estados.
La contestación a dicha consulta exige, en primer lugar, un análisis de la regulación española vigente en materia de manipulación de genes y estructuras biológicas humanos. Dicha legislación está constituida, principalmente, por la Ley 35/1988, de 24 de noviembre, por la que se regulan las Técnicas de Reproducción Asistida, desarrollada, en algunos aspectos, por varios Reales Decretos (Real Decreto 412/1996, de 1 de marzo, por el que se establecen los protocolos obligatorios de estudio de los donantes y usuarios relacionados con las técnicas de reproducción asistida y se regula la creación y organización del Registro Nacional de Donantes de Gametos y Preembriones con fines de reproducción humana; el Real Decreto 413/1996, de 1 de marzo, por el que se establecen los requisitos técnicos y funcionales precisos para la autorización y homologación de los centros y servicios sanitarios relacionados con las técnicas de reproducción humana asistida, y el Real Decreto 415/1997, de 21 de marzo, de creación de la Comisión Nacional de Reproducción Asistida); por la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, sobre donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos; por la Ley 17/1994, de 3 de junio, por la que se establece el régimen jurídico de la utilización confinada, liberación voluntaria y comercialización de organismos modificados genéticamente, a fin de prevenir los riesgos para la salud humana y para el medio ambiente, y por el Título V del Libro II de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el vigente Código Penal, que, bajo la rúbrica ´Delitos relativos a la manipulación genéticaª, regula en los artículos 159 a 162 una serie de figuras delictivas específicamente referidas a la manipulación de genes humanos.
Las Leyes vigentes en la materia (fundamentalmente, las Leyes 35/1988, de 24 de noviembre, y 42/1988, de 28 de diciembre, y el Título V del Libro II de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre) constituyen la plasmación legislativa de las recomendaciones contenidas en el Informe de la Comisión Especial de Estudio de la Fecundación In Vitro y la Inseminación Artificial Humanas del Congreso de los Diputados, aprobado por el Pleno el 10 de abril de 1986, con arreglo a las cuales se diferenciaron, atendiendo a su prohibición, supuestos merecedores de sanción penal y supuestos merecedores de sanción administrativa. Los primeros, esto es, los supuestos objeto de sanción penal, fueron recogidos en los artículos 159 a 162 del vigente Código Penal, preceptos que regulan los tipos penales de manipulación de genes humanos de manera que se altere el genotipo, utilización de ingeniería genética para producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana, la fecundación de óvulos humanos con Page 714 cualquier fin distinto a la procreación humana, la creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza, y la práctica de reproducción asistida en una mujer sin su consentimiento.
Dados los términos en los que se plantea la consulta, que alude a la posibilidad de realizar investigaciones sobre células madre procedentes de otros Estados, cabe fundadamente presuponer que las investigaciones a las que se está aludiendo son actividades no constitutivas de delito. En este punto debe destacarse que cualquier investigación con células madre que se realice en el territorio español habrá de ajustarse a la legalidad penal española, conforme al principio de territorialidad consagrado en el artículo 8.1 del Código Civil, a cuyo tenor ´Las leyes penales... obligan a todos los que se hallen en el territorio españolª. Dicho de otro modo, cualquier proyecto de investigación realizado con células madre en territorio español, procedan o no dichas células de otros Estados y sean efectuadas por investigadores nacionales o extranjeros, habrá de ajustarse necesariamente a la legalidad penal española, pues si tuviera por objeto o resultado alguna de las conductas recogidas en los artículos 159 a 162 del Código Penal estaríamos en presencia de conductas penalmente punibles. Habiendo de presuponerse la legalidad penal de las investigaciones a las que se refiere la consulta, el presente informe se centrará en el examen de la normativa española no penal vigente en esta materia, sin perjuicio de que, si se suscita alguna duda acerca del contenido o alcance de la normativa penal, pueda plantearse consulta a esta Abogacía General del Estado.
La Ley 15/1994, de 3 de junio, por la que se establece el régimen jurídico de la utilización confinada, liberación voluntaria y comercialización de organismos modificados genéticamente, a fin de prevenir los riesgos para la salud humana y el medio ambiente, tiene por objeto la incorporación al Derecho español de la Directiva 90/219/CEE, relativa a la utilización confinada de microorganismos modificados genéticamente y de la Directiva 90/220/CEE, sobre liberación intencional en el medio ambiente de organismos modificados genéticamente. Por su objeto, esta Ley no presenta vinculación directa con la materia objeto del presente informe; por lo demás, conforme al artículo 2.2, último párrafo, de la Ley 15/1994, queda fuera de su ámbito de aplicación la utilización de técnicas de fertilización in vitro (reguladas por la Ley 35/1988, de 24 de noviembre), estableciendo su disposición final segunda que lo dispuesto en dicha ley se ha de entender sin perjuicio de la aplicación de la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, de donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos y órganos.
Las Leyes de 1988 (Ley 35/1998, de 24 de noviembre, de Técnicas de Reproducción Asistida, y Ley 42/1988, de 28 de diciembre, de donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos) parten de la distinción, admitida por el Consejo de Europa en su Recomendación 1046, de septiembre de 1986, relativa a la utilización de Page 715 embriones y fetos humanos con fines diagnósticos, terapéuticos, científicos, industriales y comerciales, entre ´preembriónª (o embrión preimplantatorio) y embrión (o preembrión posimplantatorio), atribuyendo distinta valoración jurídica a las diferentes etapas del desarrollo embrionario susceptibles de diferenciación.
Así, la Ley 35/1988, de 24 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida (en adelante, Ley 35/1988), tiene por objeto la regulación de la fase de desarrollo embrionario previo a la implantación estable del embrión en el útero, esto es, el período que se extiende ´hasta el día catorce que sigue al de su fecundaciónª, mientras que la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, de donación y utilización de embriones y fetos humanos, sus células, tejidos u órganos (en adelante, Ley 42/1988), aborda la regulación de tal donación o utilización de embriones y fetos ´desde el momento en que se implantan establemente en el úteroª. Así se desprende con claridad tanto del contenido de dichas Leyes como de lo expresamente declarado en la exposición de motivos y en la disposición final primera de la Ley 42/1988. La exposición de motivos de este último texto legal declara que ´en esta Ley se regulan la donación y utilización de los embriones y los fetos humanos, considerando aquéllos desde el momento en que se implantan establemente en el útero y establecen una relación directa, dependiente y vital con la mujer gestante. Por razones prácticas, y para evitar la reiteración, no se hace referencia aquí a la donación y utilización de los gametos o de los óvulos fecundados in vitro y en desarrollo, o embriones preimplantatorios, con fines reproductores u otros, ya que se contienen en la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistidaª; por su parte, la disposición final primera de la citada Ley 42/1988 previene que ´la donación y utilización de gametos humanos y la de los óvulos fecundados y en desarrollo, in vitro o in vivo, hasta el día catorce que sigue al de su fecundación, se hará en los términos que establece la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistidaª.
Pudiendo prescindirse, por las razones indicadas y a los efectos que aquí interesan, de la Ley 15/1994, y dado que el escrito de consulta alude, como referencia normativa para dilucidar la cuestión sobre la que se recaba el parecer de este Centro, a la Ley 35/1988, procede analizar dicha cuestión a la luz de este texto legal, sin perjuicio de que también se haga referencia en dicho análisis a la Ley 42/1988.
II. La Ley 35/1988...
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