«In crescendo»: Custodia compartida y sustracción de menores

Autor:Jackeline Flores Martín
Páginas:161-191
 
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A. MONGE (Dir.) LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES DESDE UNA PERSPECTIVA MULTIDISCIPLINAR 161
«IN CRESCENDO»: CUSTODIA COMPARTIDA
Y SUSTRACCIÓN DE MENORES
Jackeline Flores Martín
Profesora de Derecho Procesal
Universidad de Sevilla
SUMARIO: I. Consideraciones generales. 1. El porqué de relacionar custodia compartida y
sustracción internacional de menores. 2. Normativa reguladora. II. La residencia del menor tras
la ruptura de los progenitores. 1. Cuestiones objeto de regulación. 2. Residencia habitual y em-
padronamiento. 3. Cambio de domicilio de los progenitores. III. Sobre el régimen de custodia
y el delito. 1. La sustracción como ruptura del deber de colaboración en la guarda y custodia
compartida. 2. El régimen de custodia establecido y la apreciación del delito. 2.1. El incumpli-
miento del régimen de custodia. 2.2. Requisitos para la apreciación del delito. 2.3. Ruptura de
la línea jurisprudencial en relación a la custodia compartida. 3. Las estadísticas comparativas:
progresión e interrelación de ambos factores. Bibliografía. Jurisprudencia. Recursos y fuentes
consultados.
I. CONSIDERACIONES GENERALES
1. EL PORQUÉ DE RELACIONAR CUSTODIA COMPARTIDA
Y SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
En el marco de los rasgos actuales de las situaciones privadas internacionales
de derecho de familia, aparece el amor como una de las causas de expansión de las
relaciones entre los personas físicas y, todo ello, dentro de un espacio más general de
globalización (económica, tecnológica, migratoria, laboral, de circulación estudiantil,
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«IN CRESCENDO»: CUSTODIA COMPARTIDA Y SUSTRACCIÓN DE MENORES
LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES DESDE UNA PERSPECTIVA MULTIDISCIPLINAR A. MONGE (Dir.)
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de natalidad, etc.)1 Los nuevos desafíos a los que se enfrenta el modelo de familia son
fruto de las profundas transformaciones sociales y económicas, en los que la idea de la
revolución de la mujer ha tenido mucho que decir.
Dentro de ese espacio de internacionalización en las relaciones personales, cons-
tituye un factor primordial el de la regulación del bienestar de los hijos tras un pro-
ceso de ruptura de la convivencia entre sus progenitores, bien en un procedimiento
matrimonial de separación, nulidad o divorcio, bien a través de un proceso para el
establecimiento de medidas paterno-liales cuando no ha habido matrimonio previo.
La idea de la corresponsabilidad parental positiva está como elemento deni-
torio en el concepto de custodia compartida.2 Los protagonistas asumen el objetivo
de compartir los derechos y responsabilidades legales para tomar las decisiones que
afecten a sus hijos (crianza, cuidados, reparto de tiempos de estancia, apoyo psicoemo-
cional y afectivo).3
La conictividad entre partes es inherente a todo el proceso de ruptura de pareja
y ha sido el dilema a resolver por parte de los órganos jurisdiccionales durante toda
la evolución que ha ido experimentando este régimen de guarda y custodia legal. Ya
se habla de una generación de «niños del divorcio»4 y la consecuente igualdad en las
responsabilidades en todos los órdenes vitales de su educación y desarrollo.
1 «The World is Flat» Thomas L. FRIEDMAN: El mundo del Siglo XXI constituye un terre-
no de juego sin obstáculos, perfectamente horizontal, donde las personas y especialmente
los competidores económicos se mueven cada vez con mayor libertad y velocidad … por-
que las diferencias geográcas, culturales, políticas e históricas ya no impiden la circula-
ción mundial de las personas y de los factores productivos.
2 La Convención sobre los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y raticada por España el 30 de noviembre de
1990, obliga a los Estados a respetar el derecho del niño a mantener relaciones personales
y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo que fuera contrario al interés
superior del niño. Este derecho se pone más de maniesto en los casos de ruptura de la
convivencia de los padres, en los que éstos no están eximidos de sus obligaciones para con
los hijos, es decir, de su corresponsabilidad parental, lo que lleva a adoptar determinadas
medidas para la protección del menor y de sus derechos, respetando también los derechos
que tienen ambos progenitores.» (Anteproyecto de Ley sobre el Ejercicio de la Correspon-
sabilidad Parental en caso de Nulidad, Separación y Divorcio, aprobado por el Consejo de
Ministros el 24 de julio de 2014).
3 FARIÑA F., SEIJO D., ARCE R. Y VÁZQUEZ MJ.: «Custodia compartida, corresponsabili-
dad parental y justicia terapéutica como nuevo paradigma», en Academic Journal Anuario
de Psicología Jurídica, 2017 Vol. 27, Iss1, pp. 107-113
4 Así los denomina en sus estudios el organismo británico público llamado CAFCASS, si-
nónimo de Servicio de Asesoramiento y Apoyo de los Tribunales de Menores y Familias.

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