Impugnación de acuerdos sociales y arbitraje
| Autor | Sergio Sánchez Gimeno |
| Páginas | 104-114 |
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Como punto de partida, es oportuno recordar que la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 y la doctrina y jurisprudencia que la interpretó, terminando con una arraigada tradición existente en nuestro país, rechazaron la utilización del arbitraje en la impugnación de los acuerdos de las sociedades de capital1. No obstante, a finales del siglo pasado se produjo un cambio de planteamiento, cuyas muestras más destacables fueron la resolución de 19 de febrero de 1998 de la Dirección General de los Registros y del Notariado y la fundamental sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1998, que reconoció la validez de una cláusula estatutaria que sometía a arbitraje de equidad la impugnación de los acuerdos sociales2. A dicha sentencia siguieron algunos relevantes hitos normativos, entre los cuales figura la admisión por el Reglamento del Registro Mercantil de las cláusulas estatutarias de sumisión a arbitraje3.
La consagración legal del arbitraje en este ámbito vino de la mano del artículo 11 bis de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, introducido por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, que despejó las dudas que suscitaba la figura y la dotó de unas reglas mínimas. Los apartados primero y segundo del citado artículo exigen que la cláusula arbitral figure en los estatutos sociales, bien en el momento fundacional, o bien mediante una modificación estatutaria que ha de contar con una mayoría mínima de los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones o acciones en que se divide el capital social. Además, en el caso de la impugnación de acuerdos sociales, el apartado tercero exige que tanto la administración del arbitraje como el nombramiento de los árbitros se someta a una institución arbitral. Aunque la citada reglamen-
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tación permite resolver algunas de las cuestiones que se suscitan en este ámbito, lo cierto es que siguen existiendo zonas de penumbra y algunos asuntos problemáticos cuya solución no es clara.
Como es sabido, el arbitraje constituye un instrumento de resolución de controversias equivalente a la jurisdicción, que se fundamenta en la autonomía de la voluntad. No obstante, dicha autonomía solo puede tener juego dentro de los límites de lo disponible que, en última instancia, delimita el ámbito de lo arbitrable.
En otro tiempo se negó la arbitrabilidad de la impugnación de los acuerdos sociales con el argumento —al margen del razonamiento de derecho positivo fundado en el antiguo artículo 70 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951— de que el carácter imperativo de la normativa reguladora de la impugnación de los acuerdos sociales determinaba la indisponibilidad de la materia.
La tesis fue definitivamente superada por el artículo 11 bis de la Ley de Arbitraje. La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2008, a la que nos hemos referido anteriormente, apuntó la principal razón que justifica la admisibilidad del arbitraje en el ámbito que nos ocupa cuando señaló que, al margen del carácter imperativo del régimen de impugnación, los acuerdos sociales tienen un carácter negocial y, por lo tanto, disponible para las partes, y que el sometimiento a arbitraje no supone disposición sobre su normativa reguladora, sino sobre el cauce de resolución del conflicto.
En esta línea, ha de notarse que el poder de la mayoría, que se expresa a través de los acuerdos, y los límites a los que debe sujetarse tienen su fundamento en el mismo contrato de sociedad. Desde esta perspectiva, tal como se ha apuntado en nuestra doctrina, la impugnación de los acuerdos puede calificarse como acción de cumplimiento contractual. A partir de ahí, no es difícil concluir que los intereses que están enjuego, cuya tutela se persigue a través de la acción de impugnación, tienen una naturaleza privada y patrimonial y son perfectamente disponibles. Lo dicho se manifiesta en el plano procesal por la aplicación del principio dispositivo, que faculta a los legitimados para ejercitar libremente la acción, para configurar el objeto del procedimiento y, en su caso, para renunciar, transigir, desistir o allanarse, sin intervención de una instancia pública (Ministerio Fiscal)4.
Algún sector de la doctrina, aun admitiendo el arbitraje en el ámbito de los conflictos societarios, lo rechazó en el supuesto de la impugnación de acuerdos sociales fundada en la infracción del orden público5. Ha de notarse, sin embargo, que, siguiendo la afirmación generalizada en la materia, el orden público no delimita el ámbito de lo disponible, sin perjuicio de que deba ser respetado por el árbitro —de la misma forma que vincula al juez— a la hora de dictar el laudo y del control que pueda realizarse a través de la acción de anulación6.
La corrección de los razonamientos expuestos es evidente en las sociedades de capital cerradas, precisamente porque en ellas el aspecto contractual brilla con singular intensidad. Como es sabido, se trata de sociedades con un número relativamente reducido de socios que tienen vinculaciones estrechas entre ellos —en la mayoría de los casos, de carácter familiar— y una implicación relevante en el funcionamiento de la sociedad, lo que favorece la adopción de pactos adaptados a sus particulares intereses. A nivel normativo, tal circunstancia se ha traducido en una regulación relativamente más flexible. No es dudoso, en cualquier caso, que se trata de un ámbito especialmente adecuado para el arbitraje societario.
Mayores objeciones ha merecido, sin embargo, el encaje del arbitraje en las sociedades cotizadas. Algunos autores lo han rechazado invocando el orden público económico y el interés general —funcionamiento del mercado—, así como la necesidad de tutela de los pequeños accionistas7. Esta última razón parece estar detrás del planteamiento que lucía en el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil de 30 de mayo de 2014, que, como es sabido,
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excluía expresamente a las sociedades cotizadas del ámbito del arbitraje, siguiendo, en este punto, a algunos modelos de Derecho comparado8.
No es ese, sin embargo, el criterio que sigue el artículo 11 bis de la Ley de Arbitraje, que no distingue entre sociedades de capital, y que, por consiguiente, es aplicable también a las sociedades cotizadas9. La admisión del arbitraje puede defenderse, además, partiendo de la constatación de que los intereses de los accionistas de las sociedades cotizadas tienen un carácter privado y disponible10, lo que no es contradictorio con el hecho de que la normativa reguladora tenga un carácter generalmente imperativo11 o con la atribución de una función de supervisión a determinados organismos públicos en algunos aspectos de su actividad12. Descendiendo a la cuestión del arbitraje en la impugnación de acuerdos sociales, nada se gana en términos de buen gobierno y de tutela de los pequeños accionistas con su prohibición. No es previsible que los pequeños accionistas integrados en el llamado capital flotante, tradicionalmente desinteresados por el funcionamiento de la sociedad y por el ejercicio de sus derechos políticos, estén dispuestos a ejercitar, de forma efectiva, el derecho de impugnación de los acuerdos sociales. Y no parece que la opción del arbitraje pueda mejorar o empeorar esa situación. La realidad muestra que en las sociedades cotizadas los acuerdos sociales solo son impugnados por accionistas con una participación significativa. En ese ámbito, el arbitraje puede tener algunas ventajas, entre las que destacan la confidencialidad del procedimiento y la mayor celeridad en la resolución del conflicto. El problema, como veremos, no es de licitud, sino de posibilidad práctica a la vista del actual marco legal.
El artículo 11 bis de la Ley de Arbitraje —titulado, expresivamente, arbitraje estatutario— exige que la cláusula arbitral figure en los estatutos de la sociedad. Dicha cláusula, de naturaleza estatutaria, puede introducirse en el momento fundacional, en cuyo caso requiere de la aceptación de todos los socios fundadores, o a través de un ulterior acuerdo de modificación de los estatutos adoptado por la junta general.
En contra de la inclusión de la cláusula a través de acuerdo de la junta general, se ha objetado que la sumisión a arbitraje afecta a un derecho individual de los socios que, además, tiene el rango de derecho fundamental, motivo por el cual debería ser necesario el consentimiento de todos ellos. Incluso se han llegado a manifestar dudas sobre la constitucionali-dad del artículo 11 bis de la Ley de Arbitraje13.
La realidad es que, aunque el arbitraje...
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