La imprudencia punible en el ámbito de la actividad médico-quirúrgica
| Autor | Ignacio Francisco Benítez Ortúzar; Mª José Cruz Blanca |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho penal de la Universidad de Jaén/Profesora Contratada Doctora de Derecho penal de la Universidad de Jaén |
| Páginas | 155-199 |
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Para atribuir responsabilidad penal al autor de una conducta prevista en la legislación penal como infracción –delito o falta–, es preciso que la lesión (o la puesta en peligro) de un bien jurídico (vida, salud, integridad del feto, etc.) se haya producido intencionadamente (dolosa) o, al menos, negligentemente (imprudente); en consecuencia, las lesiones derivadas del simple azar han de considerarse fortuitas y por eso exentas de responsabilidad penal1.
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Al margen de las distintas concepciones y ubicaciones dogmáticas del dolo en el seno de la teoría jurídica del delito, puede afirmarse que actúa dolosamente quien realiza el hecho típico con conocimiento y voluntad, es decir, el autor conoce todas las circunstancias de su conducta, que la misma es contraria a Derecho y, a pesar de ello, decide ejecutarla y la ejecuta asumiendo de este modo las consecuencias derivadas de su comportamiento.
Sin embargo, se dice que una persona actúa imprudentemente cuando, como consecuencia de haber infringido un deber de cuidado que personalmente le era exigible ocasiona un resultado lesivo que previó o debió prever y que pudo y debió evitar.
La posible responsabilidad dolosa, en general, en el marco de la actividad sanitaria es incompatible con la propia finalidad de sanar o, al menos, mejorar la calidad de vida, del paciente lo cual no implica que no puedan plantearse casos de lesiones o muertes dolosas con ocasión de la práctica sanitaria, si bien, ello sería simplemente anecdótico, de igual modo que si se plantea en otra esfera de la actividad humana. La voluntad dirigida a matar a otro o a lesionarlo es absolutamente incompatible con la finalidad de la actividad sanitaria. Por ello es generalizada la afirmación relativa a que es la imprudencia la principal (o única) fuente de responsabilidad penal en la actividad sanitaria y, dentro de ella, con especial incidencia en la actividad médico-quirúrgica lo cual obliga a apuntar brevemente los elementos estructurales de esta forma de responsabilidad penal para poder trasladarlos, posteriormente, a las imprudencias médicoquirúrgicas advirtiendo las peculiaridades que esta actividad social tiene.
Por otra parte, debe advertirse que, como señala el título de este trabajo, los epígrafes siguientes van a limitarse al análisis de la responsabilidad imprudente relevante penalmente (la imprudencia punible) quedando por tanto al margen del estudio el análisis de otras conductas imprudentes de las que se derivan exclusivamente responsabilidad civil por no ostentar gravedad merecedora de sanción penal2.
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Debe advertirse en este momento que, probablemente por la transformación que se ha producido en las últimas dos décadas en la relación médico-paciente con el paso de una concepción de la Medicina paternalista a la que deriva del reconocimiento de la autonomía de la voluntad del paciente, se ha producido un incremento desorbitado del interés del ciudadano por el funcionamiento de los servicios sanitarios exigiéndose una prestación de mayor calidad lo que, al tiempo, ha producido un incremento en progresión constante de las quejas y demandas judiciales contra los médicos, tal y como se observa en los datos que vienen presentando anualmente el Defensor del Pueblo en su memoria anual, así como otras organizaciones como, por ejemplo, la “Asociación Española del Defensor del Paciente3. Como se ha advertido, cada vez es mayor la interposición de reclamaciones por la vía penal4.
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Del análisis de los datos estadísticos analizados doctrinalmente se han sugerido varias conclusiones. 1) Se constata un incremento de los procesos penales emprendidos contra los médicos en más del 50%. 2) La mayoría de estos procesos dirimen causas relativas a lesiones siendo las especialidades más expuestas a la reclamación penal: cirugía, ginecología y traumatología. 3) El número de condenas es bajo señalándose incluso que suponen el 12,5% del total de los procesos que llegan a la segunda instancia5.
Esta situación, de otro lado, puede derivar en una actitud del profesional sanitario, y en concreto del médico, de una “medicina defensiva” que le lleve a prescribir pruebas diagnósticas o tratamientos absolutamente innecesarios con la única finalidad de asegurarse frente a hipotéticas reclamaciones y salvar así una posible declaración de responsabilidad. Debe advertirse que aún cuando finalmente el profesional quedara absuelto, la simple denuncia y –más aún el inicio de un procedimiento penal– ya le acarrea un daño profesional que puede ser bastante relevante en determinados casos.
El punto de partida no puede ser otro que el análisis del Derecho positivo vigente en España. Al respecto, el artículo 12 del Código penal español, a dife-Page 159rencia del derogado artículo 565 del Código penal texto refundido de 1973, establece un sistema de tipificación cerrado de los delitos imprudentes, señalando que “las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley”, de tal modo que será en la descripción de los delitos y las faltas en particular donde el legislador establezca en qué casos los resultados lesivos o peligrosos a determinados bienes jurídicos ocasionados por una infracción del deber de cuidado personalmente exigible a su autor serán penalmente castigados. Un repaso a los libros segundo y tercero del Código penal concluye con no más de una veintena de delitos imprudentes. Esto ha permitido afirmar que el artículo 12 CP no sólo establece un sistema de tipificación cerrada de la imprudencia, sino que ésta también es excepcional6.
No obstante, la excepcionalidad que puede predicarse de la tipificación imprudente en el Código penal, se transforma en genérica cuando se trata de la actividad sanitaria, en tanto que en este marco, los resultados que comúnmente pueden derivarse de una actuación imprudente van a recaer en los bienes jurídicos vida e integridad, estando tipificados tanto el homicidio y las lesiones imprudentes, como el aborto y las lesiones al feto imprudentes. Incluso en las cuatro modalidades delictivas señaladas (homicidio, lesiones, aborto y lesiones al feto) el legislador ha previsto una modalidad específica de imprudencia (la imprudencia profesional) que parece ir dirigida directamente (aunque no exclusivamente) a estos profesionales de la Medicina.
Realmente el Código penal español no contiene un concepto de imprudencia, siendo no obstante definida por doctrina y jurisprudencia –con algún que otro matiz dogmático– como la conducta humana que, por falta de previsión o inobservancia de un deber de cuidado del sujeto que la ejecuta, produce un resultado lesivo para un bien jurídico protegido en una norma penal. En consecuencia, se ocasiona una lesión porque el sujeto no previó el resultado o, habiéndolo previsto, no lo evitó pudiendo hacerlo. En particular, para este estudio son relevantes los tipos imprudentes previstos en las siguientes disposiciones del Código penal: arts. 142. 2 y 3 (delito de homicidio imprudente y por imprudencia profesional, respectivamente); delito de lesiones imprudentes del art. 152; delito de aborto imprudente del art. 146; delito de lesiones al feto imprudentes del art. 158; y las faltas con resultado de muerte o lesiones del art. 621 dado que todos ellos son los resultados más frecuentemente producidos en el ejercicio de la actividad médica imprudente.
En cualquier caso, siguiendo el esquema recogido por las resoluciones jurisprudenciales, la imprudencia penalmente relevante (siempre que, como se ha señalado, esté prevista expresamente como delito o falta en el Código penal), exige que en el hecho enjuiciado concurran los siguientes elementos estructurales básicos:
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La conducta que desencadena el resultado lesivo, puede ser una acción u omisión7 voluntaria8 pero no intencionada9.
b) Factor psicológico o subjetivo. El sujeto, cuando ejecuta la conducta, no prevé –debiendo hacerlo– el peligro que finalmente se materializa en un concreto resultado lesivo o, habiendo previsto tal peligro, no lo impide pudiendo evitarlo. La valoración de este elemento debe hacerse atendiendo a las circunstancias personales, de lugar, tiempo, etc., que hayan concurrido en el caso concreto.
c) Factor normativo o externo. Viene constituido por la infracción del deber objetivo de cuidado que el sujeto debió observar en su conducta para evitar el resultado lo que requiere hacer un juicio comparativo entre la conducta que hubiese ejecutado una persona prudente y cuidadosa y la conducta que se analiza10. Aquí se recoge el desvalor de la acción en el delito imprudente siendo el deber de cuidado de cuidado exigible al sujeto de carácter normativo, no psicológico. El deber objetivo de cuidado puede derivarse: a) de normas jurídicas reguladoras de actividades peligrosas que por eso exigen una ordenación legal (por ejemplo, la normativa de tráfico); b) de las reglas generales que rigenPage 161 el ejercicio de determinadas profesiones u oficios (la llamada lex artis profesional, como ocurre con el caso de la práctica de la Medicina); c) en normas de convivencia, o de la experiencia, tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social.
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Es preciso la causación de un resultado lesivo, que normalmente consistirá en la efectiva...
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