¿El imposible retorno del menor acogido a su familia de origen?

Autor:Helena Diez García
Cargo:Catedrática de Escuela Universitaria de Derecho Civil Universidad de León
Páginas:166-208
RESUMEN

SUMARIO I. INTRODUCCIÓN . II. LA PRIORIDAD POR LA PROPIA FAMILIA COMO INTERÉS DEL MENOR : CONSECUENCIAS PRÁCTICAS . III. EL ACOGIMIENTO FAMILIAR SIMPLE COMO MEDIDA DE REINSERCIÓN FAMILIAR: 1. Supuestos en los que resulta procedente: el parámetro del artículo 172.2 C.C. 2. La adecuada selección de los acogedores. 3. El contenido del acogimiento familiar simple con... (ver resumen completo)

 
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  1. INTRODUCCIÓN

    Debe advertirse, porque la realidad así lo denota, que las tendencias confluyentes en defensa de los diversos intereses en conflicto a la hora de elaborar y activar las distintas políticas y actuaciones cuyo objetivo es el amparo de menores desprotegidos, presionan a los poderes públicos en dos líneas en principio antagónicas: por una parte, les obligan a adoptar con carácter inmediato medidas de amparo ante una situación de desprotección grave (o cuando la atención no se ajusta a los cánones generalmente aceptados); imponiéndoles que sean ágiles en la tramitación de las adopciones, pues no se entiende (y así se denuncia) cómo existiendo unas personas aptas e idóneas para convertirse en padres y habiendo niños como los hay en situaciones extremas de abandono, aquéllas tengan que esperar largos años para alcanzar su ansiado y esperado objetivo. De ahí que los deseos de los potenciales adoptantes pueden llegar a forzar a las entidades públicas, que, de esta forma, se ven abocadas a buscar un niño a esas familias; olvidando que, en realidad, el objetivo de la adopción es hallar una familia para un concreto menor 1.

    Pero también concurre, simultánea mente, una cierta actitud de compasión, o acaso, de piedad, hacia las familias biológicas que se presentan —no sin razón en ocasiones— como progenitores desvalidos obligados a luchar contra la maquinaria burocrática de la administración cuando se les ha expoliado de sus propios hijos a veces por puras razones económicas.

    De este modo, cabe observar que las entidades públicas son criticadas tanto por no haber actuado rápidamente alejando a un menor de su entorno familiar, cuanto por retirar a ese menor de su mismo hábitat en otras ocasiones 2.

    Al margen de que estos conflictos puedan ser normales en el mismo desenvolvimiento de toda política asistencial cuando de menores se trata, llama la atención en los últimos tiempos las tensiones desatadas a raíz de diversas resoluciones judiciales que disponen el retorno de un niño a una familia de la que acaso nunca debió alejarse en virtud de una resolución administrativa de declaración de desamparo, o a la que quizá habría de regresar una vez superada la coyuntura familiar que habilitó la intervención de la entidad pública.

    Sin embargo, también conviene advertir de antemano que estas decisiones tienen carácter excepcional 3. Hay que tener presente que, dado que se parte del hecho consumado de que el alejamiento del menor de su propio núcleo familiar ya se ha producido, resulta enormemente difícil su retorno 4; sobre todo, si se parte, como se suele realizar, de un análisis comparativo entre la familia de origen y la de acogida 5.

    Y si en un caso extremo, por un cambio de circunstancias, tanto una como otra fueran igual e idealmente aptas, no existiría duda alguna de que los Jueces, accionando ese standard jurídico 6 en que se ha convertido el interés del menor, inclinarían la balanza, en la mayoría de las veces, a favor de la segunda 7.

    No obstante, el Auto de la A.P. de Sevilla de 8 de marzo de 2001 (A.C. 2002/260) revocó la resolución judicial que había dispuesto un acogimiento familiar preadoptivo —instado por la correspondiente entidad pública— estimando el recurso de apelación formulado por la madre biológica del menor, por lo que dispuso el cese del acogimiento en familia ajena preexistente y el internamiento del niño en un centro asistencial; el cual, habría de propiciar, mediante un régimen de visitas progresivo, la definitiva recuperación de la guarda y custodia por la progenitora 8.

    Sin embargo, en estos raros supuestos en que se decide propiciar ese reingreso familiar, se suscita, en ocasiones, una alta preocupación, e incluso, alarma social 9. En ese sentido, conocidos son ya por el eco que han tenido en los medios de comunicación, los casos de la «niña de Benamauriel» o el del «niño del Royo».

    En el primero, resuelto por el Auto de la nada de 9 de abril de 2001 (J.U.R. 2001/187660); Auto A.P. Sevilla de 4 de junio de 2001 (A.C. 2001/2109); Auto A.P. Palencia de 15 de octubre de 2001 (A.C. 2001/2216); Auto A.P. Barcelona de 20 de diciembre de 2000 (J.U.R. 2001/112228); Auto A.P. Las Palmas de 30 de abril de 2001 (J.U.R. 2001/234165); Auto A.P. Málaga de 16 de abril de 2001 (J.U.R. 2001/243724); Auto A.P. Castellón de 27 de octubre de 2001 (J.U.R. 2002/182179); Auto A.P. Zaragoza de 13 de noviembre de 2001 (J.U.R. 2001/20410).

    A.P. Sevilla de 3 de febrero de 2000 (A.C. 2000/56), la discusión, básicamente, giraba en torno a la posibilidad de ejecutar o no una resolución judicial en la que se acordaba la reinserción de una menor en su familia adoptiva de la que se entendía había sido separada indebidamente por faltar el presupuesto fáctico descrito en el artículo 172.1 C.C. La pretensión de inejecución se fundaba en la concurrencia de nuevas circunstancias, centradas, fundamentalmente, en la situación favorable de la menor en su familia acogedora y en los eventuales perjuicios psicológicos y emocionales que pudiera originar esa reagrupación 10. Como ya es sabido, la decisión de la Audiencia ordenó la ejecución de aquella decisión, dando lugar una amplia respuesta vecinal e institucional en su contra.

    Esta resolución fue recurrida en amparo por el Ministerio Fiscal y por los guardadores de hecho de la menor (anteriormente, acogedores). El recurso fue estimado en virtud de la S.T.C. 221/2002, de 25 de noviembre (R.T.C. 221/2002) al haberse vulnerado el artículo 24 de la C.E., bajo el entendimiento de que la Audiencia no había motivado su decisión, puesto que la fundó no en la existencia de un peligro actual para la menor —que era el que había apreciado el juez de instancia, por lo que aplicó el art. 158 C.C.—, sino en la inexistencia de un peligro pretérito. Tal forma de razonar, a juicio del Tribunal Constitucional, incurrió en una quiebra lógica, ya que, en su opinión, no resultaba coherente afirmar que no se había producido el cambio de circunstancias respecto de una situación anterior alegando que en el pasado aquéllas ya se examinaron, pues, precisamente, lo que se solicitaba del órgano judicial era que comprobase si en el momento en el que había de pronunciarse y con independencia de lo que hubiera podido resolver antes, se había verificado el reseñado cambio determinante de daños psicológicos en el caso de materializarse aquel retorno.

    Pero, de hecho, y al margen de la aparentemente lógica resolución del caso (sobre todo, atendiendo a los años transcurridos desde el alejamiento de la menor de su familia y en razón de su edad — 16 años— que podía haber conducido a otra forma de solución del conflicto a través de su emancipación), resulta un tanto chocante, al menos, en principio, que una indebida declaración de desamparo impidiera, al tiempo, que la niña pudiera retornar a una familia de la que en principio nunca debió salir. Y todo ello en función de un cambio de circunstancias en relación a la menor, que, sin embargo, puede resultar insuficiente para amparar, cuando éste afecta a la familia de origen, una reagrupación familiar.

    En el segundo caso, contemplado por el Auto A.P. de Salamanca de 11 de septiembre de 2000 (A.C. 2000/1535), la Audiencia confirmó la resolución de instancia por la que se denegó la formalización de un acogimiento familiar preadoptivo de un menor que ya convivía con los acogedores y en la que se decretaba, en cambio, su acogimiento residencial. La justificación fundamental utilizada radicaba en la mejoría experimentada por la madre del niño en su enfermedad psíquica; la cual, precisamente, había dado lugar a que judicialmente se estimara extinguida la tutela a la que previamente estuvo sometida 11.

    Pues bien, semejante decisión permite cuestionar hasta qué punto una modificación de las circunstancias y la evolución favorable, esta vez, de la familia de origen, permite o no reemprender la convivencia familiar una vez que el niño ha pasado un determinado tiempo de su vida atendido por unos acogedores que esperaban en un futuro convertirse en padres del pequeño mediante su adopción, pero, además, da lugar a que se pueda discutir si la actuación inicial de la entidad pública fue o no excesiva en atención a aquella concreta situación fáctica.

    Tampoco puede aquí desconocerse el supuesto que examinó la S.T.C. 124/2002, de 20 de mayo (R.T.C. 2002/124), en el que el Tribunal Constitucional otorgó el amparo solicitado por los acogedores preadoptivos de dos menores frente a las resoluciones judiciales que denegaron su personación en los expedientes judiciales acumulados de oposición a la declaración de desamparo y formalización del acogimiento. Al margen del concreto objeto contemplado y decidido en esta decisión 12, llama inmediatamente la atención que la posible reintegración de aquéllos a su familia biológica que fue decretada en este caso también por la Audiencia Provincial de Sevilla —S.A.P. de 12 de junio de 2000—, pueda resultar, de hecho, por los sucesivos avatares procedimentales que han acontecido 13, realmente imposible en el futuro 14.

    A la vista de esta realidad, cabe preguntarse en qué medida será posible la reinserción del menor acogido en su núcleo familiar de origen cuando, o bien han sido superadas las dificultades que impedían la atención en su seno, o bien en el caso de que no fuera legítima ya ab initio la actuación de la entidad pública al faltar los presupuestos habilitantes para su intervención. Y ello cuando ya el menor se encuentra integrado en una familia acogedora durante cierto lapso de tiempo.

    Lógicamente, no cabe ofrecer ninguna respuesta unívoca. Sin embargo, resulta ya posible apuntar que, en la mayor parte de los casos, el interés del menor aconsejará mantener el statu quo 15. Pero también evidencia que algo puede fallar en el sistema de protección de menores si la reinserción o el retorno del niño acogido a su propia familia, aun procedente, no resulta posible.

  2. LA PRIORIDAD POR LA PROPIA FAMILIA COMO INTERÉS DEL MENOR: CONSECUENCIAS...

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