Importe de la base de cálculo de revisión de precios en los contratos de obras y suministros de fabricación
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El precio líquido de la prestación realizada sobre el que hay que aplicar el coeficiente resultante de la fórmula de revisión de precios en los contratos de obras y suministro de fabricación a que se refiere el artícu
lo 106 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas está constituido por el presupuesto de ejecución material, reducido, en su caso, en el porcentaje de baja (art. 131 RLCAP) y no por el presupuesto base de licitación.
En relación con los contratos cuya revisión de precios deba efectuarse con arreglo a las prescripciones de la Ley 30/2007 (arts. 79 y 80), la base de cálculo de la revisión de precios está constituida por los importes líquidos de las prestaciones realizadas1
La Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado ha examinado, al amparo de lo dispuesto en el artícu lo 27 del Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado, y del apartado h) de la regla primera de la Instrucción 2/2003 de esta Abogacía General del Estado, la consulta formulada por la Abogacía del Estado en Asturias acerca de la base sobre la que deben practicarse las revisiones de los precios de los contratos, más en concreto, si las mismas se deben practicar sobre el líquido de ejecución material, como hace la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, o sobre el líquido de pago o líquido total de la certificación que incluye conceptos que no son precios estrictamente, como patrocinan los contratistas.
En relación con dicha consulta y a la vista de los antecedentes remitidos, este Centro Directivo emite el siguiente informe:
I. Tal y como se detalla en la consulta recibida en este Centro Directivo, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
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Justicia de Asturias se ha pronunciado, hasta la fecha, en dos sentencias sobre el particular indicado en sentido favorable a las pretensiones de las empresas contratistas recurrentes, apoyándose para ello de forma decisiva en el informe 10/2009, de 25 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa –JCCA–, emitido precisamente a raíz de una consulta de la propia Confederación Hidrográfica del Cantábrico.
Como quiera que –se añade en el escrito de consulta– la solución a esta cuestión conlleva importantes implicaciones económicas, siendo indudable que se trata de un aspecto de la contratación pública de repercusión nacional, a lo que hay que añadir, además, las dudas que se le suscitan al Organismo afectado sobre cómo debe actuar en relación con los contratos en vigor y respecto de la ejecución de las sentencias dictadas y de otros pleitos en tramitación, se considera necesario elevar la presente consulta para así posibilitar la unificación de criterio en la materia, teniendo en cuenta que no existe doctrina jurisprudencial sobre el tema y que el criterio que ahora patrocina la JCCA, contrario al que mantuvo en su informe 46/1964, de 12 de junio, no es vinculante.
II. Antes de entrar en el análisis de la cuestión suscitada es conveniente dejar sentadas unas ideas previas acerca de la revisión de precios que han de servir de pauta para la conclusión a la que llegue esta Abogacía General del Estado.
Se puede definir la revisión de precios, siguiendo la doctrina de la propia JCCA (Informe 20/2002, de 13 de junio), como una cláusula de estabilización, de las llamadas de índice, que, salvo que se hubiese previsto su exclusión en los pliegos o en el contrato, opera de forma imperativa y que, atendiendo a la evolución futura de los costes estimados en un momento precedente, permite, mediante su aplicación, mantener el equilibrio económico del contrato durante el periodo de ejecución del mismo, protegiendo contra la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y permitiendo a las partes contratantes adecuarse a las oscilaciones de precios experimentadas por los materiales y la mano de obra.
En cuanto a su naturaleza jurídica, la JCCA, en su informe 15/1984, de 13 de junio, señala que la obligación de pago de las revisiones de precios se configura como una obligación accesoria de la principal de pago de la obra ejecutada, por lo que quedará extinguida al extinguirse por el pago la obligación de abono del precio contractual cuando éste se recibe por el contratista sin haber reclamado previamente el cobro de la revisión, ni hacer reserva de ello en el momento mismo de percibir el importe de la obligación principal o el último plazo.
Por otro lado, el concepto de revisión de precios, tal y como se regula en la vigente Ley 30/2007, de 31 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) y en las demás normas legales que la precedieron (Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas –LCAP– y Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que
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aprueba el texto refundido de la Ley anterior –TRLCAP–), es solamente aplicable a los contratos celebrados por la Administración, pues, a diferencia de los contratos celebrados en el ámbito del Derecho Civil, donde rige la regla pacta sunt servanda, en la contratación administrativa concurren dos circunstancias características: las prerrogativas exorbitantes de la Administración y, correlativamente, el equilibrio financiero del contrato, como garantía de equidad a favor del contratista.
Así, mientras que la cláusula rebus sic stantibus –todo contrato se entiende vinculante en tanto no se alteren las circunstancias que se tuvieron en cuenta al tiempo de su celebración– actúa en el Derecho privado como cláusula resolutoria implícita, facultando a las partes para apartarse lícitamente del cumplimiento de las obligaciones asumidas, en el Derecho público dicha cláusula se reconduce a mitigar las consecuencias derivadas del riesgo y ventura del contratista, de forma que, en aras del interés público en juego, la resolución del contrato es excepcional, articulándose normativamente medios para el restablecimiento de un equilibrio justo para el contratista. Surgen así, entre otros, el mecanismo de la revisión de precios, directamente inspirado en el clima de protección al contratista creado por nuestra moderna legislación de contratos públicos, que se remonta a la doctrina del riesgo imprevisible establecida por el Consejo de Estado francés a partir del Arrêt Compagnie Générale d’Eclariage de Bordeaux, de marzo de 1916, con la notable distinción entre contratación pública y privada.
La jurisprudencia también se ha ocupado de la revisión de precios, habiendo manifestado su parecer al respecto, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1995, en la que textualmente se indica:
La revisión de precios en el contrato administrativo de obras es un sistema establecido en aras del principio de equilibrio financiero, para compensar los desajustes que en ese aspecto causa la realidad socioeconómica con su falta de estabilidad; habiendo insistido la jurisprudencia, primero, sobre su carácter excepcional, en cuanto pugna con una serie de principios básicos de la contratación administrativa, como son el de riesgo y ventura, el de precio cierto y el de inmutabilidad del contrato ex lege y, segundo, sobre la exigencia de estimar las estipulaciones que contengan la revisión con espíritu restrictivo, excluyendo interpretaciones analógicas o ampliaciones no previstas expresas o categóricamente.
III. Hecha esta breve introducción acerca de la institución de la revisión de precios en el campo de la contratación administrativa y con el fin de acomodar lo más posible la respuesta de este Centro Directivo a los casos concretos suscitados, que han dado lugar a dos pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, es importante señalar que de la lectura de los escritos presentados, en especial del escrito de preparación del recurso de casación contra la sentencia de dicho Tribunal de 25 de enero de 2010, se deduce con bastante claridad que la Confederación
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Hidrográfica del Cantábrico, cuando expidió la certificación de obras pertinente a efectos de la revisión de precios, tuvo en cuenta como base de la misma el importe líquido de ejecución material de la obra. Al propio tiempo tuvo también presentes los artícu los 105 y 106 del TRLCAP y concordantes del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP), preceptos que considera infringidos la Abogacía del Estado en Asturias en su escrito de preparación del recurso de casación.
La actuación de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico fue totalmente correcta en cuanto a la aplicación del TRLCAP, pues la disposición transitoria primera de la LCSP establece, por un lado, que los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de la propia Ley se regirán por la normativa anterior, entendiéndose, a estos efectos, que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato y, por otro lado, que los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la propia LCSP se regirán en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.
Ello obliga a este Centro Directivo a analizar, en primer término, la cuestión suscitada con arreglo a la normativa anterior a la LCSP, esto es, con arreglo a las previsiones del TRLCAP y del RGLCAP, bien que, para completar este análisis, se examinará también la cuestión planteada a la luz de la LCSP.
IV. Antes de entrar en el análisis de los preceptos que los citados textos dedican a la revisión de precios, es necesario hacer referencia a los antecedentes legales de esa regulación.
La primera norma básica en materia de revisión de precios fue el Decreto-Ley 2/1964, de 4 de febrero, que, como reza su preámbulo, fue dictado...
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