El imperio de la ley: un paradigma bajo presión

Autor:María José González Ordovás
 
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1. DOS ANOMALÍAS EN EL PARADIGMA JURÍDICO

Parece justo admitir que el paradigma de la Modernidad nos ha llevado lejos.1 Pero un paradigma no es un dogma ni método inquebrantable y eso se advierte cuando se observan dificultades en su ajuste con la realidad. Algunas de esas dificultades pueden resolverse, otras en cambio, las de mayor entidad, suponen anomalías que ponen en tela de juicio algunas de las generalizaciones que fundamentan el paradigma. La anomalía es síntoma del desvanecimiento de un paradigma. Como dice Masternam “una anomalía es una falsedad, o un problema-que-debería-tener-solución-pero-no-la-tiene, o un resultado importante, pero no deseado, o una contradicción, o un absurdo, que el propio paradigma provoca cuando se le lleva demasiado lejos.”2 Con todo, “para que una anomalía provoque crisis, debe ser algo más que una simple anomalía.”3

Desde luego en nuestro ámbito, el Derecho, hay quien habla de crisis, y no es de ahora. En 1949, Georges Ripert, ya aseguraba que lo que el siglo XX estaba reportando al Derecho era, fundamental y lamentablemente, decadencia. Nada que ver con el esplendor de épocas pasadas, el XIX para ser más exactos, ése sí fue “un gran siglo jurídico, el más grande quizás que Francia haya conocido, y desde luego, Europa.”4 Entonces el Derecho era cosa de la razón y siendo la razón humana universal nada impedía pensar en la universalidad de su fruto más genuino, la ley, fuente inagotable de orden y paz. Y todo gracias al Code Civil de 1804, conciliación perfecta entre “el derecho tradicional y la obra revolucionaria (…) impregnada de un humanismo tan grande como para servir de modelo (…) Por esa gran obra (…) Francia se siente fuerte bajo su armadura jurídica porque su Derecho está fijado y unificado. La ley asegura la libertad.”5 Sin tardar mucho más, en 1953, hablar de crisis del Derecho se había convertido en una moda, según palabras textuales de expertos en la materia.6

A día de hoy seguimos dando vueltas a este asunto y no dejan de aumentar las perspectivas desde las que se perciben síntomas que no dejan de espolear la traída y llevada crisis. Voces acreditadas como la de Harold Berman no dejan lugar a vacilaciones: “la tradición jurídica occidental (…) está sufriendo una crisis mayor que ninguna anterior (…) una crisis sin precedentes de los valores legales y del pensamiento legal, en que toda nuestra tradición está siendo desafiada, no sólo los conceptos liberales (…) sino la estructura misma de la legalidad (…) La historia del derecho occidental se encuentra en un punto de cambio tan agudo y crucial como los que marcaron la Revolución francesa de 1789, la inglesa de 1640 y la alemana de 1517.”7 A su vez, ésta, como las otras crisis del Derecho “han estado siempre conectadas a grandes crisis históricas que implican todos los aspectos de la vida colectiva.”8

Así las cosas, parece que lo más conveniente sea analizar si algunos de los fenómenos que vienen caracterizando el sistema jurídico en los últimos años son dificultades o anomalías, en cuyo caso habrá que determinar cuál es su alcance y resultado para el paradigma. Como método la comparación, como términos de la comparación los valores principales del paradigma moderno frente a los que surcan hoy nuestra compleja estructura. Idas y venidas del Derecho que hoy es al que antes fue, marcarán la pauta de un balance ineludible.

Llamemos Modernidad a la preferencia y favorecimiento de tendencias generalizadoras y racionalizadoras en virtud de las cuales se extendió la convicción de que el nivel adecuado para conocer y organizar de modo óptimo era lo global y lo general. Conocimiento y organización que por ser progresivos constituían por sí mismos victorias definitivas sobre la irracionalidad y el desorden, causantes principales de todo mal que hasta entonces la humanidad hubiese conocido. Contra ello generalidad, abstracción, racionalidad, planificación y funcionalidad valores trenzados con científica diligencia.

Nadie había previsto que descubrimientos científicos y acontecimientos bélicos de primera magnitud (por utilizar un eufemismo menos doloroso para referirnos a la capacidad de destrucción que el hombre ha demostrado desde la primera guerra mundial hasta hoy) impactaran sobre un paradigma irreprochable como si de un seismo se tratase. Después de contemplar en qué se había convertido tras la segunda guerra, la sociedad se repliega en sus posicionamientos y da paso a una etapa de bloques con más amenazas que peligros. Y sólo cuando ese equilibrio se desmorona definitivamente, alterándose el frágil sistema de contrapesos que hasta entonces había permitido prorrogar el modelo de orden, su discurso se convierte en un “sistema aleatorio de sentido.”9

Donde antes todo era construcción firme y segura apuntalada por el funcionalismo se atisba una creciente predilección de lo particular sobre lo general, lo subjetivo sobre lo objetivo y la desformalización sobre la forma. El caso se antepone al sistema, en suma. La heterogeneidad de los valores, el multiculturalismo y su trasunto el pluralismo jurídico apuntan a un tiempo en que el paradigma cultural y epistemológico es más una disposición histórica10 que un “régimen de verdad” o “universo de creencia.”11 Saint-Simón diría que abandonamos un “periodo orgánico” para entrar en otro “crítico”, un tiempo donde la estabilidad cede terreno a nuevas formas de organización.12

¿Qué tenemos hasta aquí? Un conjunto de valoraciones bastante genéricas que, con ser ciertas, no nos acercan lo suficiente al Derecho como para conocer sus rasgos y si difieren o no lo bastante respecto a los modernos como para hablar de crisis. Acerquemos la lupa hasta el Derecho. Primero a su fase de creación, y en concreto a su fuente estrella, la ley y luego a la de aplicación, o, por mejor decir a la adecuación o no de regulación y conducta.

1.1. Tendencias centrífugas en el sistema jurídico

Hasta hace bien poco no había jurista que dudase de la virtualidad de la expresión ‘sistema jurídico’ para referirse con acierto al ordenamiento jurídico de cada Estado. Bien entendido que decir sistema jurídico o sistema de normas en un Estado de Derecho es (o era) casi tanto como decir sistema de leyes. ¿Qué ha pasado para que algunos especialistas, entre ellos Natalino Irti, propongan un uso diferenciado de dichos sintagmas?13 Hablamos de la no identificación de la idea de ordenamiento con la de sistema.

El profesor Pérez Luño ha captado el motivo a la perfección. Una verdadera “marea transformadora ha alcanzado incluso aquellos ámbitos del ordenamiento jurídico que parecían inasequibles a la innovación como es el de la fuentes del Derecho. Un jurista decimonónico transportado en el túnel del tiempo hasta el sistema de fuentes jurídicas actuales, forzosamente se sentiría confundido y desorientado.”14

Si de algún modo algo afecta o altera el sistema de fuentes, es seguro que acabará por expandirse al resto del ordenamiento más pronto que tarde, como las ondas en el agua. Y es que es éste de las fuentes del Derecho positivo el “problema crucial de toda reflexión jurídica, punto central de la Filosofía del Derecho en torno al cual converge toda la complejidad de sus temas.”15

Según Adolfo Ravà, “en los países en que las fuentes del Derecho son múltiples (…) las crisis jurídicas son más fáciles de superar.”16 Una de dos, o ha fallado el pronóstico de Ravà o las múltiples fuentes de nuestro Derecho y el de nuestro entorno no son tan múltiples como su nombre indica. Casi a renglón seguido sigue el autor: “en cambio, en donde de acuerdo con la fórmula ambiciosa que se usa, la ley impera soberana, esto es, donde el concepto de Derecho se ha identificado con el de la ley, el único medio con el que se cree poder resolver una crisis del Derecho es el de emitir nuevas leyes.”17 Convertida de facto en la principalísima fuente, culpa Ravà al fetichismo de la ley de colapsar y no resolver el problema, a base de emitir y amontonar leyes sobre leyes.

Y a qué viene tanta ley. Lo jurídico y antropológico convergen en esta cuestión. A partir del siglo XIX y según avanza el proceso industrializador en la cultura occidental se produce una “objetivación económica generalizante que determina sus formas de vida”18 y que un tiempo después obtendrá consagración jurídica con la articulación del Estado Social. El cual viene a corregir y adaptar los principios que habían sido ya paradigmas desde la modernidad: individualismo y economicismo.19 En suma, en aplicación de la “ecuación keynesiana” se produce desde el Derecho una redefinición de la relación entre economía y política en la que la res pública compromete su afán redistributivo hasta un grado tal que acaba poniéndose de manifiesto el “sesgo administrativo del Estado Social.”20

La nueva formulación de esa forma constitucional implica una materialización jurídica a todos los niveles y en especial en el concepto de libertad. El cual, fuera de su tradicional ropaje formalista, exige una comprensión más compleja pues, en adelante, ya no podrá ser entendida como “autonomía y no injerencia del poder, sino como garantía de acceso a prestaciones sociales.”21 Para lo cual: establecimiento de fines, afectación de derechos fundamentales, decisiones de valor, determinación de la participación presupuestaria y competencial: la ley se multiplica ad infinitum. Pero no la ley como norma general y abstracta, expresión de la voluntad general diseñada dos siglos atrás por los ilustrados. A puro de materializarse la de ahora es una nueva ley que sólo conserva de aquella su aspecto formal, es como si hubiera muerto de éxito.

Como suele ocurrir, también aquí el lenguaje, fedatario público más longevo, sale al paso y registra, nominando, los cambios habidos. El sustantivo se queda corto para condensar tanto cambio y en un alarde de precisión se invita al adjetivo a que de consuno y en lo sucesivo acompañe al nombre. Así la ley se hace medida, los derechos sociales, fundamentales …, el Estado...

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